SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0093/2022-S2

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 15 y 21 de julio de 2021, cursantes de fs. 68 a 78 y 81 a 82, los accionantes expresaron que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

La Comunidad Indígena Originaria Tomoroco Bajo, Nación Khara Khara, antes denominada Tomoroco Bajo, y Comité de Agua Potable y Alcantarillado, legalmente constituida y ubicada en Tomoroco, municipio de Presto, provincia Zudáñez del departamento de Chuquisaca, cuenta con una construcción del sistema de agua potable para dicha Comunidad, con data de hace cuarenta años, efectuada por la Organización No Gubernamental (ONG) CARE, consistente en un depósito de agua situado dentro de su propiedad, con un tendido de tuberías desde el río Pucarillo Mayu hasta aquel tanque de agua, mismo que suministraba el líquido elemento potable, tanto a la comunidad San Isidro de Tomoroco, como para Tomoroco Bajo -hoy denominada Comunidad Indígena Originaria Tomoroco Bajo-; servicio básico que con el tiempo quedó en desuso y abandono debido a su ineficiencia. Sin embargo, la comunidad San Isidro de Tomoroco, con ayuda del municipio de Presto de la indicada provincia y departamento, construyó un nuevo tanque de agua potable, realizando otra toma de agua del indicado río con destino único para aquella colectividad, siendo marginados de esa obra social, y por ende, afectados para el sustento del líquido elemento; ya que, no beneficia en absoluto a la referida Comunidad Indígena Originaria Tomoroco Bajo.

En 2016, en Asamblea General de su Comunidad, asumieron la determinación unánime de construir su propio sistema de agua potable con recursos propios; a cuyo efecto, se decidió usar y disponer de algunas tuberías y el tanque de agua que estaba abandonado, -reiterando que el mismo, así como, las tuberías desatendidas, fueron construidas con recursos propios de la ONG CARE-, no habiéndose opuesto nadie en aquella determinación; empero, el 3 de septiembre de 2020, de forma sorpresiva, algunos de sus afiliados fueron denunciados ante el Ministerio Público por supuesto desvío de caudales de agua y haber ocasionado la sequedad de agua del citado río, cuando en realidad, cada fin de año los ríos y/o manantiales de agua se encuentran en ese estado, hecho que se penalizó pretendiendo hacer creer a las autoridades que seis de sus afiliados hubiesen ocasionado esa situación en el río Pucarillo Mayu; castigándose en consecuencia un hecho inexistente, tomando en cuenta que cuando el río tiene sus caudales naturales, ambas Comunidades se benefician de agua potable, siguiendo el mismo su curso normal después de su abastecimiento con rumbo desconocido.

Ante la ausencia de credibilidad de las acciones penales instauradas contra algunos de sus afiliados, los dirigentes de la Comunidad San Isidro de Tomoroco, plantearon acción popular contra seis de sus comunarios, refiriendo “falsamente” que desviaron caudales de agua del río Pucarillo Mayu, en desmedro de la mencionada Comunidad; acción tutelar que sorprendió a la autoridad jurisdiccional con un cúmulo de falacias inconsistentes, dando lugar incluso a la apertura de otro proceso penal por el delito de desobediencia a resoluciones en acciones de defensa y de inconstitucionalidad, con la única finalidad de privarle del servicio de agua potable a toda su Comunidad, en plena crisis sanitaria.

Los dirigentes de la Comunidad San Isidro de Tomoroco actuaron de mala fe, contando incluso con otras tomas de agua potable de cinco vertientes más de distintas represas de agua de ríos que alimentan dicha Comunidad; en cambio, la suya, cuenta con una sola vertiente; precisando además que, “…la toma de agua de una vertiente, es de la propiedad de uno de [sus] afiliados y el indicado río es de uso común para todos quienes [tengan] la necesidad del servicio elemental de agua potable, cause de río que se encuentra también dentro de [su] propiedad” (sic).

En ese marco, denunciaron como actos ilegales las amenazas con procesos penales abiertos contra seis de sus afiliados, vulnerando su derecho al servicio de agua potable en plena emergencia sanitaria; la supresión a toda la Comunidad de dicho servicio básico, obviando que constituye responsabilidad del Estado en todos sus niveles de Gobierno, la provisión de los mismos; y, las demandas con la intención de perturbar los institutos jurídicos consagrados en la Norma Suprema; resultando la pretensión de los dirigentes de la Comunidad San Isidro de Tomoroco reyertas dirigidas por un número reducido de comunarios del sector, pese al conocimiento de la inexistencia de alguna persona que desvió caudales de agua del río Pucarillo Mayu, sino que, “…en tiempo de sequedad, dicho Río no cuenta con agua ni siquiera para la supervivencia de un renacuajo…” (sic); en cuyo mérito, intentaron atribuir esa carencia a seis comunarios, lo cual no tiene asidero jurídico.

El nuevo tanque de agua potable que lograron construir los dirigentes de la Comunidad San Isidro de Tomoroco entre 2013 y 2014, después de la división de las dos Comunidades, no beneficia a la suya; razón por la que, precisamente decidieron usar antiguos tanques de agua abandonados que tenían más de dos años sin servicio alguno, a cuyo objeto utilizaron recursos propios, no constituyendo delito alguno dar utilidad a tuberías enterradas que no cumplían ninguna función social y que fueron instaladas en su oportunidad con recursos propios de la citada ONG; estando demostrada la amenaza permanente de supresión del servicio básico de agua potable en plena crisis sanitaria.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Denunciaron la lesión del derecho al servicio básico de agua potable en emergencia sanitaria, en desmedro de niñas, niños, adolescentes, jóvenes, adultos y ancianos de la Comunidad Indígena Originaria de Tomoroco Bajo, en vinculación con sus derechos a la vida, a la dignidad, a la salud, a la integridad física y psicológica, y a la alimentación, citando al efecto los arts. 16.I, 18.I, 20, 373.I y 374.I y II de la Constitución Política del Estado (CPE); 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC); y, 4 y 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).  

I.1.3. Petitorio

Solicitaron se conceda la tutela; y en consecuencia, prohibir: a) Toda amenaza de suprimir el sistema de agua potable a su Comunidad; y, por ende, a los socios del Comité de Agua Potable y Alcantarillado, otorgándoles el derecho al consumo del líquido elemento a través del citado Comité; “…dejando intactas la toma de agua del R[í]o Pucarillo Mayu así como la toma de agua de una vertiente de propiedad de uno de [sus] afiliados que responde al nombre de Francisco Parí Limachi…” (sic), respetando la toma de agua de ese río y vertiente, a objeto de no vulnerar derechos y garantías constitucionales de ningún comunario o comunidad colectiva; y, b) A los demandados, efectuar cualquier amenaza de restricción o demolición de la toma de agua del mencionado río, así como, de la vertiente de propiedad del prenombrado, impidiendo actos de intimidación u obstaculización que evite el uso y ejercicio del derecho al agua; asimismo, la prohibición de cualquier acto de violencia, amenaza o medidas de hecho a tomar contra su Comunidad, con la finalidad del acceso libre e irrestricto al agua potable.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia pública el 23 de julio de 2021, según consta en acta cursante de fs. 143 a 147 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

Los accionantes a través de su abogado, ratificaron los argumentos contenidos en la demanda tutelar, y ampliándolos destacaron que los demandados se encuentran “orquestando” una “maquinación maquiavélica” al haber instaurado acción penal contra algunos de sus afiliados de la Comunidad Indígena Originaria Tomoroco Bajo, denunciando que se hubieran desviado caudales de agua, destruido un tanque “nuevo construido” y que: “…igualmente estos comunarios accionados…” (sic) se estaban beneficiando; actos totalmente falsos considerando que el Fiscal de Materia, constituido en el lugar y realizada la inspección ocular respectiva, pudo visualizar el grosor con el que se está tomando el agua potable para la Comunidad referida; que no se destruyó tanque alguno ni se desviaron caudales de agua. Al contrario, se constató que la toma de agua “…es con un grosor de tubería es del grosor de la muñeca de una persona, una pulgada y media o dos pulgadas, a eso no se le llama caudales de agua…” (sic); causas penales que, por ende, constituyen una amenaza de privarles del agua a toda la Comunidad. Añadieron que, “…el tanque nuevo se ha [construyó] en la propiedad de la familia Ramos y precisamente por esta razón han cedido los accedido los accionados que se beneficien cinco familias con ese sistema de agua potable y que de la comunidad originaria de Tomoroco bajo, no son cinco familias de la comunidad…” (sic); por otra parte, el río Pucarillo está alimentado por el tanque de agua nuevo de la Comunidad San Isidro de Tomoroco, mismo que abastece a ambas Comunidades sin problema alguno, dirigiéndose el rebalse a rumbo desconocido, “…sin que nadie reclame…” (sic). En ese sentido, cuestionaron la activación de procesos penales en plena crisis sanitaria contra seis de sus comunarios, dirigidos a “…privar del elemento fundamental del sistema de agua potable a niños niñas jóvenes ancianos, discapacitados…” (sic), provocándose daño entre comunidades.

Finalmente, la parte demandada indicó que estaba siendo beneficiada, y contrariamente la Entidad Prestadora del Servicio de Agua Potable y Alcantarillado (EPSA), sostuvo que eran ocho personas favorecidas, y que dos todavía no pagaban; puntualizando que, “…estos señores tienen la toma de agua desde el 2016 adelante construido y esas actas están figurando con el 2014 y obviamente en (…) aquellos tiempos habían muchos abusos que se cometían en c[o]ntra de estas personas…” (sic).

I.2.2. Informe de los demandados

Francisco Limachi Yucra, Presidente de la Entidad Prestadora del Servicio de Agua Potable y Alcantarillado (EPSA), Comité de Agua Potable y Saneamiento San Isidro Tomoroco, en audiencia de garantías solicitó se deniegue la tutela, refiriendo que: 1) En la acción popular se alegó que se coartó el derecho al agua de la Comunidad Indígena Originaria Tomoroco Bajo, no siendo aquello evidente, teniendo “…actas compromisos donde ellos mismo son parte y socios de la Epsa, en este momento son más de ocho personas son socios pero que pasa, hasta el momento no son capaces de actualizarse con sus tarifas de pago de agua mensualidad y lamentablemente hasta hoy en día nosotros seguimos esperando (…), don José Muñoz debe desde el 2017 hasta la fecha y padre de don Freddy Ramos, Salome Ramos debe desde el 2016 y no han cancelado hasta la fecha…” (sic); por lo que, desconoce por qué se denunció tal aspecto refiriendo la vulneración del indicado derecho; 2) Formuló con anterioridad otra acción popular denunciando que se destruyó el tanque de agua de la Comunidad San Isidro de Tomoroco; lo que, no fue plasmado en la presente acción de defensa; refiriéndose en la misma que se desvió el agua potable, “…cuando se ha construido el nuevo tanque y en ese momento tuvimos el tanque antiguo también [por] contra parte de las comunidades si son parte ellos de la misma también y pues cuando ellos dicen abandonar, nunca ha sido abandonado el tanque, que ha pasado, cuando se ha construido el nuevo tanque, se ha utilizado, estaba previsto para utilizar simultáneamente, luego al mismo tiempo aparece el tanque antiguo con un candado cuando [ellos] no [podían] ingresar ellos con su propia voluntad lo han puesto el candado y estuvo así y empezaron a utilizar sacando [sus] cañerías o las cañerías que tenía el tanque antiguo llevando por otro lado instalado y encima de la instalación que tenemos del Epsa, [o] sea tenemos los mismos grifos de la institución Epsa y encima otro grifo lo pusieron utilizando otro grifo antiguo…” (sic); y, 3) Emergente de la acción popular que interpuso, se dispuso que los accionantes acaten lo ordenado “en tres días”; lo que, habiendo sido inobservado motivó a que se presenté memorial por incumplimiento, “…porque este tanque ha sido un estudio del Gobierno Municipal y otras instancias, no puede ser que el doctor menciona en estas temporadas está seco, han hecho estudio los profesionales han previsto esa parte, no es que esta construido por los comunarios, está reconocido por el Ministerio de aguas…” (sic); por lo que, existió una tergiversación de los hechos, la cual fue efectuada por los impetrantes de tutela.

Teodoro Muñoz Mamani, refirió en audiencia de garantías que el río no se seca simplemente que contaba con fotografía para evidenciar cómo estaba.

I.2.3. Intervención del tercero interesado

El Gobierno Autónomo Municipal de Presto del departamento de Chuquisaca, mediante su abogada, refirió que: i) La Comunidad Indígena Originaria Tomoroco Bajo, es una sola, no existiendo división alguna realizada, menos trámite pendiente que reconozca a Tomoroco Bajo; constando una auto denominación sin reconocimiento expreso legal; ii) Existía una acción popular previa que fue formulada por EPSA del Comité de Agua Potable y Saneamiento San Isidro Tomoroco, la cual fue favorable a la parte peticionante de tutela de ese mecanismo constitucional, ahora demandada; llamando la atención que los accionantes denuncien que estaban siendo amedrentados “una y otra vez” con procesos, cuando en realidad ellos son afiliados a EPSA; por lo que, “…la 2066 la Ley de aguas nos da un procedimiento para que todos podamos regirnos a ese procedimiento, nos habla en el Art 80 nos habla de una prohibición, nos habla del agua el derecho del alcantarillado es un servicio básico que debe ser dado por las instituciones, por las alcaldías por los municipios el Art 80 es claro, dice la prohibición de captación de nuevas tomas de agua sin previa autorización de autoridad competente, [o] sea si no hay autorización de autoridad competente, así diga que le beneficie son ilegales no puede regirse aquello…” (sic); debiendo considerarse, en consecuencia, la constancia de EPSA que esta legalmente constituida e inscrita en la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Agua Potable y Saneamiento Básico (AAPS), siendo la propietaria; iii) Por caprichos u otras situaciones, los impetrantes de tutela no querían asociarse a la referida Empresa Pública; empero, nadie les negó el derecho de acceso al agua; sino que, se les exigió que realicen las gestiones por conductos regulares, “…que es solicitar a la Epsa solicitar al comité…” (sic), solo en esa figura, en caso de negativa se les estaría lesionando el derecho “de darles el agua”; lo que, no ocurrió en el caso, en el que, la gran mayoría de comunarios esta asociado, “…entonces de que vulneración al derecho a la restricción a las aguas les esta hablando…” (sic); iv) Consta una denuncia penal en virtud a la que, el Ministerio Público realizó inspecciones, cuestionando “…si no hubiese ninguna afectación como ellos tratan de hacer ver por qué se ha llegado a una acusación…” (sic); advirtiéndose claramente en la inspección ocular que el municipio de Presto ha sufrido deterioro en sus bienes; por cuanto, “…si bien el tanque no ha sido destruido ellos han realizado tomas ilegales y han sacado tuberías de esa toma antigua que (…) hablan y eso es un deterioro y es u[n] daño al estado…” (sic);       v) Las fotografías captadas durante dicho actuado evidenciaron que los solicitantes de tutela estaban infringiendo “una normativa”; el Gobierno Autónomo Municipal de Presto ni “…los representantes del comité de aguas…” (sic) les privarán del derecho al agua; sin embargo, tienen obligaciones, como son las de mantenimiento, “…entonces si no pagamos como vamos a mantener…” (sic); y, vi) El derecho propietario del tanque esta reconocido a favor del municipio de Presto, no de uno de sus afiliados; debiendo considerar en todo caso que, los accionantes realizaron tomas ilegales del agua en perjuicio de los comunarios, a objeto de no cancelar por el servicio del mismo.

I.2.4. Resolución

El Juez Público Mixto Civil y Comercial, de Familia, de la Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Zudáñez del departamento de Chuquisaca, constituido en Juez de garantías, mediante Resolución 1/2021 de 23 de julio, cursante de fs. 148 a 153 vta., concedió en parte la tutela solicitada, ordenando que, los demandados y en especial Francisco Limachi Yucra, en calidad de Presidente de EPSA Comité de Agua Potable y Saneamiento San Isidro Tomoroco, depongan toda actitud de amenaza de suprimir el sistema de agua potable a la Comunidad Indígena Originaria de Tomoroco Bajo del municipio de Presto, a objeto de evitar la lesión y supresión de dicho derecho a niñas, niños, jóvenes y ancianos en época de crisis sanitaria, correspondiendo que la indicada Empresa garantice su suministro de ese líquido elemento a la mencionada Comunidad, a través de los mecanismos y procedimientos adecuados a ese efecto; y, denegó la tutela en cuanto a que se deje intacta la toma de agua del río Pucarrillo Mayu, así como, de la vertiente de propiedad de Francisco Pari Limachi -uno de sus afiliados-, y la prohibición de efectuar cualquier amenaza de restricción o demolición de la toma de agua del indicado Río, al ser temas que fueron resueltos en otro mecanismo constitucional, “…por ello en esta parte no corresponde la tutela” (sic); con base en los siguientes fundamentos: a) No obstante que la acción popular fue dirigida únicamente contra Francisco Limachi Yucra y Teodoro Muñoz Mamani, como personas naturales; en virtud a los principios de informalismo y flexibilidad, así como, a lo establecido en la           SCP 1560/2014 de 1 de agosto, recondujo el sujeto pasivo a Francisco Limachi Yucra, en su condición del señalado cargo de la mencionada Empresa Pública; b) En el marco de lo regulado en los arts. 16.I, 20 y 373.I y II de la CPE, no constituye una obligación particular el suministro de agua a las personas, sino al Estado, máxime cuando se trata de ciudadanos que tienen la calidad indígena originaria campesina; no siendo permisible concebir bajo ningún pretexto la amenaza de supresión de dicho derecho; a ese fin, EPSA por intermedio de Francisco Limachi Yucra -demandado-, debe permitir y garantizar el suministro de agua a la Comunidad Indígena Originaria Tomoroco Bajo, sea a través de los mecanismos y procedimientos adecuados a ese objeto; c) En relación a que algunos de los afiliados de la precitada Comunidad fueron denunciados ante el Ministerio Público por supuesto desvío de caudales de agua, y que ellos eran los que ocasionaron la sequedad del agua del río Pucarillo Mayu, “…y que se hubiera penalizado un hecho inexistente…” (sic); los procesos penales “…con el C.U. 102103142000008 y 1031022142100019…” (sic), tienen responsabilidad intuito personae; es decir, personalísima; por lo que, no puede trasladarse de una persona a otro o de una Comunidad; y por ende, afectar el derecho colectivo al agua; en cuyo mérito, las amenazas de supresión del mencionado derecho a toda una colectividad, deben ser tuteladas, más aun en plena emergencia sanitaria; d) Pese a que el encargado de EPSA, adjuntó documentación inherente a que algunas personas de la Comunidad Indígena Originaria Tomoroco Bajo, estuvieran afiliadas a dicha entidad, y que no pagaron por el consumo de agua; solo se hace referencia a ocho individuos. Por otra parte, se indica que José Muñoz Yucra, debe desde 2017; y, que “…el padre de don Freddy Ramos y Salome Ramos…” (sic) a partir de 2016; empero, no se anexó documentación al respecto “…y peor de los otros deudores…” (sic); no habiendo existido motivo para que los demás comunarios de Tomoroco Bajo, sean afectados o amenazados en su derecho al agua; e) En cuanto a la referencia a la Ley de Servicios de Agua Potable y Alcantarillado Sanitario, y a que el Gobierno Autónomo Municipal de Presto es el titular del tanque de agua; no se trató de quién es propietario, sino de garantizar el suministro de agua a toda una comunidad, constituyendo responsabilidad del Estado en todos sus niveles de gobierno, la provisión de los servicios básicos en el marco de los principios de universalidad, accesibilidad, responsabilidad, continuidad, calidad y eficiencia; sean comunarios de Tomoroco Bajo o Tomoroco San Isidro, correspondiendo hacer notar que el agua no es de propiedad de ninguna de ellas, sino del Estado, no pudiendo arrogarse nadie su distribución de forma particular, debiendo respetarse el vivir bien y el derecho a la salubridad pública, respetando el derecho a recibir las prestaciones básicas y necesarias mínimas que conlleven una vida saludable, como lo es el saneamiento básico; f) En referencia a la acción popular anteriormente presentada que fue resuelta por la jurisdicción de Tarabuco, estando en revisión en el Tribunal Constitucional Plurinacional; por ello, el tema que se deje intacta la toma de agua del río Pucarrillo Mayu, así como, de la vertiente de propiedad de uno de sus afiliados de nombre Francisco Pari Limachi, lo propio con la prohibición de efectuar cualquier amenaza de restricción o demolición de la toma de agua del indicado río y vertiente, son aspectos resueltos en el mecanismo de defensa precitado, existiendo en consecuencia, procesos penales en curso. En ese sentido, ninguna de las dos Comunidades tiene derecho propietario sobre el agua, debiendo ampararse su acceso a todos, sin beneficiarse “…solas, no pensando en los demás…” (sic); g) La acción popular no tiene como alcance dejar sin efecto procesos penales, siendo aquello ajeno a la naturaleza de la misma; y, h) En mérito a la amenaza de restricción del derecho al agua, se abre la competencia rápida, expedita e informal de esta acción tutelar en beneficio de los comunarios de Tomoroco Bajo.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

No habiendo encontrado consenso en la Sala, de conformidad al art. 30.I.6 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), se procedió a convocar al Presidente de este Tribunal, a fin de dirimir con su voto el caso en análisis.