SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0096/2022-S2

La empresa accionante denuncia la lesión de sus derechos a la petición, a recurrir y al debido proceso en sus componentes fundamentación, motivación, congruencia y seguridad jurídica; toda vez que, ante su solicitud de 13 de agosto de 2018, de dar continuidad al proceso de arbitraje con el Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, esa institución a través del exalcalde ahora demandado, respondió con la Nota CITE: G.A.M.L.P. – DESP.OF. 1070/2018 de 27 de septiembre, aparejando el Informe DGAJ/DPJ/UPE 83/2018 de 22 de agosto, explicando que aquella posibilidad era inviable; por tal razón, le motivó a interponer recurso de revocatoria, que mereció la emisión de la Nota CITE: G.A.M.L.P. - DESP. OF. 1219/2018 de 31 de octubre, adjuntando el Informe DGAJ/DPJ/UPE 104/2018 de 22 de igual mes, cuyo resultado fue negar esa impugnación, privándole así de una respuesta clara y oportuna, además, de la posibilidad de resolver las diferencias con la entidad edil en la vía arbitral.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Del derecho a la petición: su contenido y alcance

Sobre el particular, la SCP 0409/2020-S2 de 9 de septiembre, señaló que: “La Constitución Política del Estado, en su art. 24 señala: ʽToda persona tiene derecho a la petición de manera individual o colectiva, sea oral o escrita, y a la obtención de respuesta formal y pronta. Para el ejercicio de este derecho no se exigirá más requisito que la identificación del peticionarioʼ.

Respecto al contenido de este derecho, la SC 189/01-R de 7 de marzo de 2001, estableció que: ʽ…En consecuencia, el ejercicio del derecho supone que una vez planteada la petición, cualquiera sea el motivo de la misma, la persona adquiere el derecho de obtener pronta resolución, lo que significa que el Estado está obligado a resolver la petición. Sin embargo, el sentido de la decisión dependerá de las circunstancias de cada caso en particular y, en esa medida podrá ser positiva o negativaʼ.

También cabe recordar que forma parte del contenido esencial de éste, el derecho a una respuesta motivada, así lo entendió la SC 0776/2002-R de 2 de julio, al señalar: ʽQue, en cuanto al derecho de petición, este Tribunal ha dejado establecido en su uniforme jurisprudencia, que el mismo se puede estimar como lesionado cuando la autoridad a quien se presenta una petición o solicitud, no la atiende; es decir, no la tramita y la responde en un tiempo oportuno o en el plazo previsto por Ley, de forma que cubra las pretensiones del solicitante, ya sea exponiendo las razones del por qué no se la acepta, explicando lo solicitado o dando curso a la misma, en cualquiera de estos casos donde se omita dar los motivos sustentados legalmente o de manera razonable, se tendrá como se dijo vulnerado el derechoʼ.

Asimismo, se debe considerar la obligación de las autoridades y servidores públicos de comunicar de forma efectiva al peticionante la respuesta emitida. Así lo estableció la SC 843/2002-R de 19 de julio, al determinar: ʽQue en el marco de la interpretación realizada por este Tribunal, en cuanto al derecho de petición se refiere, debe dejarse claramente establecido que la exigencia de la autoridad pública de resolver prontamente las peticiones de los administrados, no queda satisfecha con una mera comunicación verbal, sino que es necesario que el peticionante obtenga una respuesta formal y escrita, que debe ser necesariamente comunicada o notificada, a efecto de que la parte interesada, si considera conveniente, realice los reclamos y utilice los recursos previstos por Leyʼ.

Por lo que, conforme lo establecido por la Corte Constitucional de Colombia en la Sentencia T-481/92 de 10 de agosto de 1992, citada en la SC 1159/2003-R de 19 de agosto: ʽ…el derecho de petición se encuentra satisfecho no únicamente por una respuesta emitida por la autoridad, sino una vez que dicha autoridad haya resuelto o proporcionado una solución material y sustantiva al problema planteado en la petición, sin que se limite a una consecuencia meramente formal y procedimentalʼ.

Asimismo, con relación a los requisitos para que sea viable otorgar la tutela por lesión del derecho de petición, la SC 1995/2010-R de 26 de octubre, concluyó que: ʽConsecuentemente, para que la justicia constitucional ingrese al análisis de fondo de la presunta lesión al derecho de petición, es exigible: a) La existencia de una petición oral o escrita; b) La falta de respuesta material y en tiempo razonable a la solicitud y, c) La inexistencia de medios de impugnación expresos con el objetivo de hacer efectivo el derecho de peticiónʼ.

Por otro lado, la SC 0119/2011-R de 21 de febrero, haciendo una sistematización de la línea jurisprudencial, expresó que: ʽConforme a la norma constitucional, el derecho a la petición puede ser ejercido de manera oral o escrita, sin la exigencia de formalidades en la presentación de la petición, pues sólo se requiere la identificación del peticionario. En cuanto a su contenido esencial, la Constitución hace referencia a una respuesta formal y pronta, entendiéndose que ésta, entonces debe ser escrita, dando una respuesta material a lo solicitado ya sea en sentido positivo o negativo, dentro de plazos previstos en las normas aplicables o, a falta de éstas, en términos breves, razonablesʼ.

Finalmente, la SCP 1807/2013 de 21 de octubre, precisó que: ʽEn este entendido la jurisprudencia constitucional ha dejado establecido que forman parte del contenido esencial del derecho a la petición: 1) El derecho a formular una petición escrita u oral y a obtener una respuesta formal, pronta y oportuna; 2) El derecho a que la respuesta sea motivada y que se resuelva materialmente el fondo de la petición, sea en sentido positivo o negativo; 3) El derecho a que la respuesta sea comunicada al peticionante formalmente; y 4) La obligación por parte de la autoridad, o persona particular de comunicar oportunamente sobre su incompetencia, señalando cual la autoridad o particular ante quien el peticionante debe dirigirse. Además se ha señalado que constituyen presupuestos para que la justicia constitucional ingrese al análisis de fondo de la presunta lesión de este derecho cuando se evidencia: i) La existencia de una petición oral o escrita; ii) La falta de respuesta material en tiempo razonable y; iii) La inexistencia de medios de impugnación expresos que puedan hacer efectivo el reclamo de este derechoʼ” (las negrillas nos corresponden).

III.2.  Sobre la exclusión de la participación del Estado en procesos arbitrales, como consecuencia de la indisponibilidad de sus derechos

Al respecto, la SCP 0554/2019-S4 de 25 de julio, estableció que: “Actualmente el art. 4.4 de la Ley 708 de 25 de junio de 2015 ‒Ley de Conciliación y Arbitraje‒, establece que: ʽNo podrá someterse a la Conciliación ni al Arbitraje, (...) Los contratos administrativos, salvo lo dispuesto en la presente Leyʼ, exclusión orientada en razón a que dichos contratos no son actos jurídicos simples, donde específicamente se pactan intereses particulares, sino que, por su naturaleza resultan complejos, pues son resultado de diferentes procedimientos administrativos, reglamentados, porque en la generalidad de los casos tiene que ver con servicios y necesidades de orden público que se tratan de satisfacer, por lo que, su complejidad radica en que estos no nacen del acuerdo de voluntades de las partes, sino de la exclusiva voluntad del Estado en ejercicio de sus funciones esenciales, que de manera soberana busca satisfacer las necesidades de orden público, ya sea en el cumplimiento de sus fines o en su organización; en tal entendido, el Estado en dichos contratos no pierde su autoridad, que es una característica del ejercicio de la potestad pública del cual sus actos están investidos, que deviene precisamente –valga la redundancia- de su naturaleza pública, pues a partir de ella, puede exigir y reglamentar la satisfacción de las necesidades sociales que las motivan.

Es en este criterio y sobre todo por lo previsto en el art. 179.I de la CPE, que dispone la existencia de jurisdicciones especializadas reguladas por ley, que en el caso en análisis, se promulgó y se puso en vigencia la Ley 620, que atribuyó competencia y se creó en la estructura del Tribunal Supremo de Justicia y en los Tribunales Departamentales de Justicia, las Salas en Materia Contenciosa y Contenciosa Administrativa, otorgando en definitiva a dicha jurisdicción la facultad de conocer las controversias emergentes de los contratos administrativos; puesto que, todo conflicto formado a partir de los actos del Estado, necesariamente requiere de una jurisdicción especializada que resuelva los litigios generados en la ejecución de los contratos administrativos; en una jurisdicción administrativa que juzgue dichos conflictos a partir de criterios propios de esta especialidad o rama del derecho; que conforme se expresó: ʽEl sistema del Derecho Administrativo posee, como nota peculiar, una compleja gama de poderes o potestades jurídicas que componen lo que se ha llamado régimen exorbitante, que se determina y modula en los distintos países de un modo diferente, ya que el mismo, en definitiva, es un producto de la categoría histórica que caracteriza al Derecho Administrativo.

(…)

En este marco, es preciso analizar si a partir de lo dispuesto en la abrogada Ley 1770, de Arbitraje y Conciliación, existía la posibilidad de que las controversias suscitadas a partir de la interpretación y ejecución de los contratos administrativos, sean sometidas a arbitraje; en tal entendido, se debe señalar que el art. 4.I de la abrogada Ley 1770, disponía lo siguiente: ʽPodrán someterse a arbitraje, las controversias en las que el Estado y las personas jurídicas de Derecho Público son partes interesadas, siempre que versen sobre derechos disponibles y deriven de una relación jurídica patrimonial de derecho privado o de naturaleza contractualʼ; precepto normativo que hace referencia a la posibilidad de actuación en el régimen interno que tenía el Estado, en procesos arbitrales siempre y cuando se tratasen de derechos disponibles, en tal sentido, se debe hacer referencia a qué se debe entender por derechos disponibles, que esencialmente se encuentran vinculados a los postulados del principio de libertad personal, por el que, las personas tienen la facultad de disponer y pactar sobre sus derechos, pudiendo éstos a partir de ello, ser conciliables ejecutando diferentes actos y convenios, con la única limitante de que no existan prohibiciones de ley al respecto; es en este marco que el art. 14.IV de la CPE, reconoce que: ʽ…nadie está obligado a hacer lo que la Constitución y las leyes no manden, ni a privarse de lo que estas no prohíbanʼ, derecho que conforme ya se manifestó se vincula al principio de que la libertad personal cuya única restricción es la ley, es decir, es partir de dicho marco, que se puede establecer cuáles son los derechos disponibles.

(…)

En este sentido, se debe tener en cuenta que cuando el art. 4.I de la abrogada Ley 1770, disponía que el Estado y las personas jurídicas de derecho público podían someterse a arbitraje, siempre que versen sobre derechos disponibles, hacía referencia a los derechos o actos de disposición, permitidos por ley expresa, que autorice la disponibilidad del derecho; en tal entendido, se advierte que en el caso concreto, en los contratos administrativos no existía norma expresa que autorice que las controversias que se generen en su interpretación o su ejecución puedan someterse al arbitraje, más si se toma en cuenta que el Estado en los mencionados contratos, actúa en procura de la satisfacción de una necesidad pública o sobre cuestiones de interés y utilidad social.

Por otra parte, es preciso además analizar que el art 6.I.4 de la abrogada Ley 1770, disponía que: ʽNo podrán ser objeto de arbitraje (...) Las cuestiones concernientes a las funciones del Estado como persona de derecho públicoʼ, precepto normativo que excluía del arbitraje toda actuación del Estado, en cuestiones u actos que tenían que ver con el interés público, es decir, las necesidades, fines y organización pública y otras que forman parte del amplio margen de actuación que tiene la administración pública a través de sus diferentes órganos y entidades estatales; pues se debe tener en cuenta que el Estado es siempre persona pública y entidad de derecho público, aunque su actividad pueda en algunas oportunidades estar regulada por el derecho privado; aspecto este último que no aplica al caso concreto de los contratos administrativos.

(…)

Consiguientemente, se advierte que el contrato administrativo, en todo momento y tiempo, siempre tuvo que ver con la actuación del Estado como administración pública; pues el hecho que requiera para su formación que una de partes contratantes sea el Estado (sujeto de derecho público) y que su objeto tenga que ver directamente con el interés público y la satisfacción de necesidades de la sociedad; al estar su actuación en dichos contratos dentro de la esfera del derecho público, donde –reiteramos‒ participó como persona de derecho público, dicha actuación se enmarcaba claramente en la causal de exclusión establecida en el art. 6.I.4 de la Ley 1770; razón por la que, resulta evidente que los contratos administrativos en ningún momento fueron materia arbitral en la Ley 1770; criterio que se sustenta aún más, en el hecho de que ya desde la aprobación del abrogado Código de Procedimiento Civil por Decreto Ley (DL) 12760 de 6 de agosto de 1975, elevado a rango de Ley, por la normativa 1760 de 28 de febrero de 1997, que en los arts. 775 y 778 de la mencionada ley, preveía la competencia para conocer los contratos administrativos y sus controversias entre el interés público y el privado a la Sala Plena de la extinta Corte Suprema de Justicia ‒hoy Tribunal Suprema de Justicia‒; es decir, que a partir de una interpretación extensiva, dicha normativa ya regulaba una vía o instancia especial para la tramitación de las controversias generadas en el contrato administrativo; jurisdicción especial que actualmente se consolidó con la vigencia de la Ley 620, que creo la jurisdicción contenciosa y contenciosa administrativa.

En este entendido, se tiene que la abrogada Ley 1770, no establecía que los contratos administrativos eran materia de arbitraje, por tal razón al tratar dichos contratos sobre cuestiones de interés público y participar el Estado siempre como persona de derecho público, su actuación en el contrato administrativo se encontraba excluido del proceso arbitral por la disposición contenida en el art. 6.I.4 de la referida Ley, que actualmente con la vigente Ley de Conciliación y Arbitraje, Ley 708 se encuentra excluida de manera específica; ahora, si bien el DS 0181, Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios de la Ley SAFCO, dentro los modelos de contratación en su estructura mantiene la cláusula de solución de controversias en la vía judicial y arbitral, simplemente constituye un aspecto formal de estructura de dichos contratos, pues al tratarse de un Decreto Supremo, que regula la estructura contractual, no puede ir contra lo dispuesto antes por la entonces vigente Ley 1770, que conforme ya se expuso, disponía claramente que solo pueden ser objeto de arbitraje los actos del Estado como persona de derecho público que tengan que ver con derechos disponibles, aspecto que no se aplica a los contratos administrativos, donde la participación estatal y el objeto de contratación son eminentemente públicos; y, actualmente determinan la Ley 620, que creo una jurisdicción especializada para resolver las controversias generadas a partir de los contratos administrativos, aspecto que incluso antes estaba regulado por los arts. 775 y 778 del Código de Procedimiento Civil abrogado (CPCabrg), que otorgaba competencia para resolver dichos aspectos a la Sala Plena de la extinta Corte Suprema de Justicia.

En tales fundamentos, se evidencia que las determinaciones contenidas en las Disposiciones Transitorias Segunda y Tercera de la Ley 708, que refieren: ʽSEGUNDA. Los procedimientos de conciliación y de arbitraje iniciados antes de la publicación de la presente Ley, continuarán su tramitación hasta su conclusión conforme a la Ley N° 1770 de 10 de marzo de 1997, y normativa conexa. TERCERA. Las controversias sujetas a arbitraje en base a cláusulas arbitrales suscritas y sin que se hubiera iniciado un procedimiento arbitral con anterioridad a la publicación de la presente Ley, se tramitarán conforme lo acordado en los contratos respectivosʼ; en su alcance, no resultan aplicables a los contratos administrativos, por cuanto reiteramos no existe disposición legal ni constitucional expresa que habilite al Estado a participar en el proceso de arbitraje, ante las controversias que se generan en los contratos administrativos” (las negrillas nos corresponden).

III.3.  Resolución de los contratos administrativos en el marco del Sistema de Administración de Bienes y Servicios. Medios de impugnación

La SCP 0253/2019-S4 de 16 de mayo, al respecto sostuvo que: «Con relación a la resolución de los contratos administrativos en el marco del Sistema de Administración de Bienes y Servicios, así como respecto a los medios de impugnación, la SCP 0928/2012 de 22 de agosto, desarrolló el siguiente entendimiento: “El Sistema de Administración y Control Gubernamental está regulado por la Ley de Administración y Control Gubernamentales (LACG), siendo parte de éste, el Sistema de Administración de Bienes y Servicios, regulado en forma general por dicha Ley y en forma específica a través de las Normas Básicas de Administración de Bienes y Servicios (NB-SABS) aprobadas por DS 0181 de 28 de junio de 2009, que conforman el conjunto de normas de carácter jurídico, técnico y administrativo que regula la contratación de bienes y servicios, el manejo y la disposición de bienes de las entidades públicas, en forma interrelacionada con los sistemas establecidos en la Ley de Administración y Control Gubernamentales, conforme lo dispone el art. 1 de dicha norma regulatoria.

Por ello, las normas de aplicación exclusiva a los procesos de contratación por licitación pública, contratación por concurso de propuestas y contratos administrativos de adquisición de bienes y servicios, son las contenidas en las NB-SABS. Esta normativa, conjuntamente con el Documento Base de Contratación (DBC), elaborado en aplicación del art. 46 de las NB-SABS por la entidad contratante, son la base normativa aplicable al proceso de contratación…”.

Más adelante, en cuanto a los mecanismos que prevé la ley para impugnar el procedimiento de la resolución de los contratos administrativos de provisión de bienes y servicios, la citada SCP 0928/2012, señaló lo siguiente: “…referente a los recursos administrativos y vías de impugnación inherentes en el procedimiento de resolución del contrato, sus preceptos son de aplicación exclusiva, no pudiendo utilizarse los recursos de revocatoria y jerárquico regulados en la Ley de Procedimiento Administrativo, como medios de impugnación, debido a que en el art. 3.II. inc. d) de esta última norma estipula claramente que: ‘No están sujetos al ámbito de aplicación de la presente Ley: (…) d) Los Regímenes agrario, electoral y del sistema de control gubernamental, que se regirán por sus propios procedimientos′. Las NB-SABS, que forman parte del Sistema de Administración y Control Gubernamental, no estipulan la revocatoria ni el jerárquico como formas de impugnación en la vía administrativa (art. 90).

Es necesario subrayar que el régimen de contratación del Estado, en el que se encuentra el procedimiento de resolución de contratos administrativos de pleno derecho, aún tenga esta naturaleza jurídica (de pleno derecho), debe observar y ser respetuoso de los valores y principios contenidos y declarados en la NB-SABS, como son: responsabilidad, transparencia, integridad, justicia, verdad, respeto a las personas, contenidas en los arts. 7 a 14 de dichas normas y el respeto a los derechos fundamentales del administrado, debido a que ese procedimiento finalmente se decantará en un acto administrativo denominado resolución de contrato, el que al ser una manifestación de la voluntad de la administración, producirá efectos jurídicos respecto del administrado, por lo mismo, debe sujetarse al orden jurídico y al respeto de las garantías y derechos de éste, abriéndose la vía judicial correspondiente para el control de legalidad ante su quebrantamiento, previa antes de la activación de la justicia constitucional a través del amparo constitucional”.

Las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios aprobadas con DS 0181 (texto actualizado a octubre de 2017), incluyen como modalidad de contratación, la denominada ANPE, que conforme con el art. 55, es aquella que permite la libre participación de un número indeterminado de proponentes, apoyando la producción y el empleo a nivel nacional; y, que de acuerdo con lo previsto por el art. 56 de las mismas normas básicas, se realiza publicando el DBC en el SICOES y en la mesa de partes, procedimiento que culmina con la suscripción de contrato o la emisión de una orden de compra u orden de servicio, de acuerdo a lo señalado por el art. 58 inc. i) de la mencionada normativa, se concluye que se trata de una contratación de bienes y servicios con el Estado, de manera que las contenciones emergentes de su ejecución, abren la vía de la revisión jurisdiccional a través del proceso contencioso, disciplinario por los arts. 775 y 777 del Código de Procedimiento Civil (CPCabrg), vigentes por mandato de la Disposición Final Tercera del Código Procesal Civil y cuya aplicabilidad fue expresamente prevista por la, Ley Transitoria para la Tramitación de los Procesos Contencioso y Contencioso Administrativos -Ley 620 de 29 de diciembre de 2014- que en su art. 4, ordena que se aplicarán los arts. 775 al 781 de la referida norma adjetiva civil abrogada, hasta que sean regulados por Ley, como jurisdicción especializada, como establece la Disposición Final Tercera del Código Procesal Civil.

Conforme a lo dispuesto por la normativa analizada precedentemente, las divergencias suscitadas entre partes durante la ejecución de un contrato administrativo, negociación o concesión del Órgano Ejecutivo del que forman parte las instituciones públicas o como emergencia de la resolución de las mismas, deben ser sometidas a la jurisdicción contenciosa. En ese lineamiento, se tiene que el art. 2 de la Ley 620, a tiempo de crear la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, dentro de la estructura del Tribunal Supremo de Justicia, estableció entre las atribuciones de dicha Sala, las siguientes:

“1. Conocer y resolver las causas contenciosas que resultaren de los contratos, negociaciones y concesiones del Gobierno Central, y demás instituciones públicas o privadas que cumplan roles de administración pública a nivel nacional.

2. Conocer y resolver las demandas Contenciosas Administrativas del nivel nacional, que resultaren de la oposición entre el interés público y privado”.

La sentencia que dirima tal controversia, es susceptible del recurso de casación, con arreglo a lo dispuesto por el art. 5 de la referida Ley 620.

Con base en lo dispuesto por la norma transcrita precedentemente, se concluye que toda contención surgida de contratos, negociaciones o concesiones del Estado, a través del Gobierno Central o instituciones públicas o que administren recursos públicos, o que resultaren de la oposición entre el interés público o privado, deben ser sometidos a la jurisdicción contenciosa, lo que implica la imposibilidad de acudir directamente a la jurisdicción constitucional para su resolución”» (las negrillas pertenecen al texto original).

III.4.  Sobre la necesaria diferenciación entre el proceso contencioso y contencioso administrativo

La SCP 0088/2019-S3 de 15 de mayo, al respecto señaló: «La Constitución Política del Estado en su art. 179.I, definió la existencia de la jurisdicción especializada, estipulando que la misma sería regulada por ley; en virtud a ello, se promulgó la Ley de Transición Para el Tribunal Supremo de Justicia, Tribunal Agroambiental, Consejo de la Magistratura y Tribunal Constitucional Plurinacional -Ley 212 de 23 de diciembre de 2011-, que en su art. 10.I determinó que: “La Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia conocerá las causas contenciosas que resultaren de los contratos, negociaciones y concesiones del Órgano Ejecutivo, y de las demandadas contenciosas - administrativas, a que dieren lugar las resoluciones del mismo; hasta que sean reguladas por ley como Jurisdicción Especializada”.

Posteriormente, el 19 de noviembre de 2013, se promulgó el Código Procesal Civil, que en su Disposición Final Tercera determinó: “De conformidad a lo previsto por la Disposición Transitoria Décima de la Ley N° 025 de 24 de junio de 2010, Ley del Órgano Judicial, quedan vigentes los Artículos 775 al 781 del Código de Procedimiento Civil, sobre Procesos: Contencioso y Resultante de los Contratos, Negociaciones y Concesiones del Poder Ejecutivo y Contencioso Administrativo a que dieren lugar las resoluciones del Poder Ejecutivo, hasta que sean regulados por Ley como jurisdicción especializada”.

Finalmente, se promulgó la Ley Transitoria para la Tramitación de los Procesos Contenciosos y Contenciosos Administrativos -Ley 620 de 29 de diciembre de 2014-, cuya disposición derogatoria única dispuso: ‘Se deroga el Parágrafo I del Artículo 10 de la Ley Nº 212 de 23 de diciembre de 2011, de Transición para el Tribunal Supremo de Justicia, Tribunal Agroambiental, Consejo de la Magistratura y Tribunal Constitucional Plurinacional’, incluyendo en su art. 4, lo siguiente: “Para la tramitación de los procesos contenciosos y contenciosos administrativos, se aplicarán los Artículos 775 al 781 del Código de Procedimiento Civil, hasta que sean regulados por Ley, como jurisdicción especializada, conforme establece la Disposición Final Tercera de la Ley Nº 439 de 19 de noviembre de 2013, ‘Código Procesal Civil’”.

Dicha ley fue promulgada para regir de manera transitoria y regular la tramitación de los procesos contencioso y contencioso administrativos, crear la estructura del Tribunal Supremo de Justicia y de los Tribunales Departamentales, a través de las Salas especializadas denominadas Contenciosa y Contenciosa Administrativa, estableciendo sus atribuciones y regulando de manera específica la tramitación y substanciación de los mismos.

En ese marco, la diferencia entre estos procesos está plenamente identificada en la normativa legal vigente, determinando que el proceso contencioso obedece a un conflicto emergente como resultado, ya sea de contratos, negociaciones y concesiones del Gobierno Central y demás instituciones públicas o privadas que cumplan roles de administración pública a nivel nacional -siendo competencia de la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa como parte del Tribunal Supremo de Justicia-; o, de los gobiernos autónomos departamentales, municipales, indígena originario campesinos y regionales; universidades públicas, y demás instituciones públicas o privadas que cumplan roles de administración estatal a nivel departamental -son de competencia la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa de los Tribunales Departamentales de Justicia-.

Respecto a la vía recursiva, contra la resolución que resuelva el proceso contencioso, procederá el recurso de casación, a saber: a) En los procesos contenciosos tramitados en las Salas Contenciosas y Contenciosas Administrativas de los Tribunales Departamentales de Justicia, los recursos de casación serán resueltos por la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia; y, b) En los procesos contenciosos tramitados en la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, y los recursos de casación serán resueltos por la Sala Plena de dicho Tribunal.

En cambio, el proceso contencioso administrativo es un trámite que se presenta para impugnar en la vía judicial resoluciones emitidas por el Estado, que necesariamente no tengan otra vía o forma para ser modificadas o revocadas por la entidad pública que emitió un acto administrativo como la instancia de control judicial a la fase administrativa, y a diferencia del proceso contencioso, contra la resolución que resuelva el proceso contencioso administrativo, no procede recurso ulterior y debe ser sustanciado de puro derecho, ya que se observará si efectivamente se restringió o limitó un derecho privado en la tramitación de los recursos legales interpuestos en sede administrativa establecidos en la Ley 2341; lo que significa que, una vez agotados los recursos de impugnación y cuando así corresponda, el particular puede iniciar el citado proceso contencioso administrativo ante la autoridad jurisdiccional, si considera que sus intereses legítimos o derechos subjetivos fueron lesionados o perjudicados a causa de una determinación del Estado o cuando exista oposición entre el interés público y privado» (las negrillas y subrayado fueron añadidos).

III.5.  Análisis del caso concreto

De los antecedentes remitidos a este Tribunal y conforme a las Conclusiones arribadas en este fallo constitucional, cursa Testimonio 327/2009 de 26 de mayo, de protocolización de contrato administrativo de concesión emergente del proceso de Contratación por Licitación Pública Internacional LPA-002/2007 de 7 de enero de 2009 “…CONCESION DEL ASEO URBANO EN SECTORES DE LADERA DE LA CIUDAD DE LA PAZ-LADERA ESTE…” (sic); suscrito entre los representantes del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz y la Asociación Accidental “ISSA & ASOCIADOS” (Conclusión II.1); por otra parte, la empresa accionante solicitó la continuación del proceso arbitral a través de una carta notariada (Conclusión II.2); obteniendo en respuesta la Nota CITE: G.A.M.L.P. – DESP. OF. 1070/2018 de 27 de septiembre, que generó el indicado Gobierno Autónomo Municipal, expresando respuesta negativa basada en el Informe DGAJ/DPJ/UPE 83/2018 de 22 de agosto, adjunto (Conclusión II.3); en ese entendido, la prenombrada compañía interpuso recurso de revocatoria (Conclusión II.4); que a su vez obtuvo como contestación por parte de la mencionada entidad edil la Nota CITE: G.A.M.L.P. - DESP. OF. 1219/2018 de 31 de octubre, acompañando el Informe DGAJ/DPJ/UPE 104/2018 de 22 de igual mes, explicando que resultaba inviable considerar esa impugnación (Conclusión II.5); en virtud a ello, la empresa impetrante de tutela formalizó recurso jerárquico contra esa decisión (Conclusión II.6).

Bajo ese marco, la empresa peticionante de tutela considera lesionados sus derechos a la petición, a recurrir y al debido proceso en sus componentes fundamentación, motivación, congruencia y seguridad jurídica; señalando como agravios: 1) La Nota CITE: G.A.M.L.P. – DESP. OF. 1070/2018 que generó el Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, expresando su negativa basada en el Informe DGAJ/DPJ/UPE 83/2018, respecto a la continuación del proceso arbitral; y, 2) La Nota CITE: G.A.M.L.P. - DESP. OF. 1219/2018 que apareja el Informe DGAJ/DPJ/UPE 104/2018; alegando que, ambas misivas no constituían una respuesta clara a sus pretensiones y por ende deben ser anuladas.

Con relación a la Nota CITE: G.A.M.L.P. – DESP. OF. 1070/2018 e Informe DGAJ/DPJ/UPE 83/2018

Con el objeto de determinar si la respuesta de no proseguir con el proceso arbitral contenida en este escrito estaba dentro los alcances de protección del derecho a la petición se debe considerar lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional que señaló como contenido esencial: i) El derecho a formular una petición escrita u oral y a obtener una respuesta formal, pronta y oportuna; ii) El derecho a que la respuesta sea motivada y que se resuelva materialmente el fondo de la petición, sea en sentido positivo o negativo; iii) El derecho a que la respuesta sea comunicada al peticionante formalmente; y, iv) La obligación por parte de la autoridad, o persona particular de comunicar de manera oportuna sobre su incompetencia, señalando ante quien debe dirigirse. Estableciendo por otra parte, presupuestos a cumplir para que este Tribunal pueda realizar el análisis de fondo de la presunta lesión cuando se advierta: a) La existencia de una petición oral o escrita; b) La falta de respuesta material en tiempo razonable; y, c) La inexistencia de medios de impugnación expresos que puedan hacer efectivo el reclamo de este derecho; es así que, la carta notariada recepcionada el 13 de agosto de 2018, por el Gobierno Autónomo Municipal de La Paz se constituye en el primer requisito descrito; por lo cual, corresponde verificar la presunta transgresión del merituado derecho.

La petición central consistía en la prosecución del arbitraje, a lo cual, el exalcalde demandado contestó en la Nota CITE G.A.M.L.P. – DESP. OF. 1070/2018: “…comunico a usted la imposibilidad de proseguir con la etapa pre-arbitral en atención a los argumentos expuestos en el informe DGAJ/DPJ/UPE No. 83/2018…” (sic); es decir, los fundamentos para asumir esa decisión estaban contenidas en dicho Informe del cual se tiene: “…es inexcusable tener presente lo establecido por el artículo 4 ordinal 4to. de la Ley de Conciliación y Arbitraje No. 708 de 25 de junio de 2015…

...debe también tenerse en consideración el numeral 7 del documento de Medidas Preparatorias de Arbitraje suscrito entre la empresa ISSA Ltda. y el GAMLP en la que se acordó que el procedimiento a utilizarse será el que se halla comprendido en la anterior Ley de Conciliación y Arbitraje Ley No. 1770…

…queda definido por la ley cuando es que se inicia el proceso arbitral instancia en la que ni siquiera está contemplada la solicitud del representante de la empresa (…) quien no puede pedir (…) la prosecución de un arbitraje porque no existe tampoco arbitrabilidad con motivo de las causas para que una Entidad que forma parte del Estado pueda aducir ser excluida de la disposición 4ta. o se aplique la conciliación y el arbitraje invocando las condiciones reguladas por los alcances del artículo 5 y 6 de la mencionada Ley No. 708…” (sic); estos argumentos en contraste con lo establecido en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional en relación a la imposibilidad de que el Estado sea susceptible de procesos arbitrales guardan armonía; puesto que, el contrato suscrito entre la empresa solicitante de tutela y el Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, data del 6 de julio de 2009, momento en el que aún se encontraba vigente la Ley 1770 que en su art 6.I.4 excluía del arbitraje toda actuación del Estado como persona de derecho público; es decir, en cuestiones u actos que tenían que ver con el interés público, con las necesidades, fines y organización pública y otras que forman parte del amplio margen de actuación que tiene la administración pública a través de sus diferentes órganos y entidades estatales; en tal sentido, en dicha relación contractual al establecer la posibilidad de recurrir a la vía arbitral se generó una irregularidad; misma que si bien, no compete dilucidar a este Tribunal, sino a la jurisdicción ordinaria, ante la cual, las partes pueden acudir; no es menos cierto que los fundamentos de la Nota CITE: G.A.M.L.P. – DESP. OF. 1070/2018 y el Informe adjunto, eran suficientes para sostener la decisión de no dar continuidad al proceso arbitral; por tal razón, en el caso que nos ocupa existe una respuesta clara que fue comunicada por escrito a la empresa accionante, no advirtiéndose en consecuencia, la transgresión al derecho a la petición denunciada; en ese entendido, corresponde denegar la tutela en cuanto a este agravio, máxime si en un caso de similares características se determinó: “…No resultando viable activar la vía del arbitraje, por cuanto pese a estar aquello previsto en una de las cláusulas del contrato, no se consideró al momento de su suscripción que la Ley 1770, no permitía el arbitraje para la solución de controversias suscitadas en relación a contratos administrativos…” (SCP 0342/2020-S2 de 19 de agosto [las negrillas nos corresponden]).

En lo concerniente a la Nota CITE: G.A.M.L.P. - DESP. OF. 1219/2018 que puso a conocimiento el Informe DGAJ/DPJ/UPE 104/2018.

En respuesta al memorial de la empresa peticionante de tutela consistente en recurso de revocatoria de 12 de octubre de 2018, se generó la Nota CITE: G.A.M.L.P.–DESP. OF. 1070/2018 por el exalcalde demandado explicando la inviabilidad de instaurarse el proceso administrativo solicitado contra la decisión de no proseguir con el sumario de arbitraje; esta respuesta fue denunciada de adolecer falta de fundamentación, motivación y congruencia; situación que, para su posible análisis debe ser abordada a partir de lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.3 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional relativo a: “…los mecanismos que prevé la ley para impugnar el procedimiento de la resolución de los contratos administrativos de provisión de bienes y servicios, la citada SCP 0928/2012, señaló lo siguiente: ‘…referente a los recursos administrativos y vías de impugnación inherentes en el procedimiento de resolución del contrato, sus preceptos son de aplicación exclusiva, no pudiendo utilizarse los recursos de revocatoria y jerárquico regulados en la Ley de Procedimiento Administrativo…

(…)

…toda contención surgida de contratos, negociaciones o concesiones del Estado, a través del Gobierno Central o instituciones públicas o que administren recursos públicos, o que resultaren de la oposición entre el interés público o privado, deben ser sometidos a la jurisdicción contenciosa, lo que implica la imposibilidad de acudir directamente a la jurisdicción constitucional para su resolución.” (SCP 0253/2019-S4 de 16 de mayo [las negrillas nos pertenecen]); es decir, aquellas controversias suscitadas en el marco de una relación contractual con una entidad estatal deberán ser dilucidadas a través del proceso contencioso -cuyas características están descritas en el Fundamento Jurídico III.4 de este fallo Constitucional-; por ello, no era viable instaurar la tramitación del proceso administrativo a través de los recursos revocatorio y jerárquico.

En ese orden, se concluye que la empresa solicitante de tutela ante el surgimiento de la controversia con el Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, en el marco del contrato administrativo de concesión emergente del proceso de Contratación por Licitación Pública Internacional LPA-002/2007 “…Concesión del Aseo Urbano en Sectores de Ladera de la Ciudad de La Paz – Ladera Este (Cuarta Convocatoria)…” (sic) suscrito entre las referidas entidades, tenía la obligación de acudir a la jurisdicción ordinaria específicamente instaurar el proceso contencioso; por lo que, este Tribunal se ve impedido de realizar el análisis de fondo de la problemática propuesta, correspondiendo denegar la tutela solicitada.

En consecuencia, la Sala Constitucional al haber concedido en parte la tutela solicitada, obró de forma incorrecta.