SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0174/2022-S2

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 19 de marzo de 2021, cursante de fs. 11 a 13, el accionante expresó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Mediante Memorándum de designación DEGO 12/2019 de 3 de enero, asumió el cargo de Técnico IV, dependiente de Gabinete del Gobierno Autónomo Departamental de Beni con el Nivel XIV. Posteriormente estando en funciones comunicó al empleador que su cónyuge quedo embarazada; por lo que, realizó el trámite ante el Seguro de Salud.

El 6 de enero de 2020, nació su hijo AA; de modo que, conforme a normativa vigente se le concedió inamovilidad laboral y percepción de las asignaciones familiares correspondientes. A pesar de ello, los representantes del Gobierno Autónomo Departamental de Beni no realizaron la cancelación del subsidio de lactancia desde el mes de junio de ese año hasta el último día de vigencia de ese derecho. Asimismo, mediante Memorándum DEGO 01/2021 de 7 de igual mes, se procedió al agradecimiento de sus servicios.

Finalmente, el 12 de marzo de 2021, ante la falta de entrega del subsidio                   “Pre natal” realizó el reclamo correspondiente mediante nota dirigida a Harold David Salazar Bazán, solicitando su cancelación. Sin embargo, a pesar de las continuas peticiones no se le otorgó el subsidio de lactancia.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Señaló como lesionados sus derechos a la vida, a la salud de su hijo, a la seguridad social y a la dignidad “como niño, ser humano y como persona, para un desarrollo físico, psicológicamente estable he integral” (sic); citando al efecto los arts. 15, 16, 18, 22, 24, 35, 45, 46, 48.IV, 58, 59, 60 y 62 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela; y, en consecuencia, ordenar: a) La cancelación del subsidio de lactancia por ocho meses “Bs 16.000,00” en efectivo; y, b) Se impongan costas, daños y perjuicios.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 24 de marzo de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 29 a 33, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogada ratificó in extenso el contenida de la acción de amparo constitucional interpuesta.

Asimismo, en conocimiento del informe escrito y reiterado en audiencia por la parte demandada, la abogada del impetrante de tutela señaló que procede en este caso, la excepción al principio de subsidiariedad en aplicación de la SCP “0409/2013” de 28 de mayo, por la protección especial que gozan la mujer embarazada y padre progenitor hasta el año de nacimiento, extensiva en materia de seguridad social a los subsidios prenatales, de natalidad y lactancia en favor del futuro ser, cuya protección constitucional es deber del Estado, y no podría estar condicionada al agotamiento de recursos y vías administrativas; y en segundo lugar, respecto a la cancelación en especie y no en dinero, los costos por los meses adeudados ya fueron cubiertos por el accionante “de alguna forma” y “se podría decir que el dinero utilizado en cubrir esos gastos ya ha sido cancelados” (sic); por lo que, corresponde que le sea devuelto, tal como señala la SCP “0894/2018” de 31 de octubre, debido a que la entrega en especie resultaría inoportuno y desactualizado, y “no nutritivo” considerando que el niño tiene “un año y ocho meses” de edad, y que conforme al art. 19 del Reglamento de Asignaciones Familiares dispone la compensación retroactiva de las mismas; por ello, en definitiva reitera la solicitud de cancelación de manera monetaria.

I.2.2. Informe de los demandados

Fanor Amapo Yubanera, Gobernador Departamental de Beni, a través de sus representantes legales remitió informe escrito de 24 de marzo de 2021, cursante de fs. 23 a 25 vta. -ratificado en audiencia-, mediante el que solicitó se deniegue la tutela, en mérito a los siguientes argumentos: 1) La presente acción de amparo constitucional es improcedente pues no se agotaron los recursos administrativos, citando las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0228/2018-S3 de 28 de junio y 0471/2012 de 4 de julio; y el AC 0222/2028-RCA de 28 de mayo; y, 2) Con relación a la petición de pago en dinero de la asignación familiar determinó que los beneficios y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegio por mandato de los arts. 48.II de la CPE y 21 inc. a) del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal prenatal por la vida prohíbe al empleador otorgar el subsidio de lactancia en dinero.

Harold David Salazar Bazán, Director Departamental de Bienestar Laboral y Previsión Social del Gobierno Autónomo Departamental de Beni en audiencia, por intermedio de su abogado solicitó se deniegue la tutela, en mérito a los siguientes argumentos: i) Se adhirió al informe presentado por la Secretaría de Justicia en representación del Gobernador; ii) En atención al Informe 30/2021 de 16 de marzo (fs. 22), la solicitud del demandado se encontraba tramitando; sin embargo, no se dio oportunidad a la administración para brindar una respuesta puesto que conforme al procedimiento administrativo tendría veinte días hábiles para responder la petición del accionante; iii) En cuanto a la jurisprudencia citada por el impetrante de tutela; si bien, en el elemento fáctico, son presentadas por personas a quienes se les debe por concepto de lactancia, no se considera que han transcurrido, más de un año, y por esa razón se ha ordenado el pago en dinero y no así en especie; por lo que, se debe valorar este punto en relación a que el desfase deviene que al ser el mes de enero de 2021 aún el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas no ha aperturado ciertas categorías programáticas que permitan el pago de gastos colaterales de las planillas; y, iv) Siempre se tuvo la voluntad de cumplir y de no ser un desfase tan largo, requiriendo que se deniegue el pago en dinero y sean canceladas en especie.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, mediante Resolución 019/2021 de 24 de marzo, cursante de fs. 34 a 37 vta., concedió la tutela, disponiendo que en el plazo de quince días a partir de su legal notificación, los demandados procedan al pago de ocho meses del subsidio de lactancia adeudado en favor del accionante, debiendo dichas compensaciones retroactivas ser canceladas en dinero; y, sin costas por ser excusable. Decisión asumida citando fallos constitucionales, con base en los siguientes fundamentos: a) La excepción de subsidiariedad es aplicable a la mujer embarazada y al padre progenitor hasta que el niño o niña cumpla un año de edad; es extensiva a las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares; b) Los demandados reconocen que le adeudan ocho meses de subsidio de lactancia;                       c) La otorgación de las mismas por parte del empleador materializa el derecho a la seguridad social de la mujer y el recién nacido; y, concretan los derechos a la vida y a la salud de ambos; implicando lo contrario que la falta de entrega oportuna provocó que se vulneren los derechos invocados; y, d) En relación a lo anterior, corresponde el pago en forma monetaria, porque en especie resultaría inoportuno, desactualizado y no cumpliría con la finalidad de otorgar un valor nutricional hasta el primer año de edad, además el art. 19 de la Resolución Ministerial (RM) 1676 de 22 de noviembre de 2011, permite disponer las compensaciones retroactivas de las asignaciones familiares en dinero.