SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0174/2022-S2

III.5. En cuanto al derecho a la dignidad del menor y su desarrollo integral

La SCP 0512/2015-S3 de 12 de mayo, en una misma línea con la                           SCP 0100/2015-S3 de 4 de febrero, en relación con el interés superior del menor establece que: “A partir de la normativa internacional antes glosada y respecto a la garantía del interés superior del menor, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que: ´Este principio regulador de la normativa de los derechos del niño se funda en la dignidad misma del ser humano (…), en las características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades así como en la naturaleza y alcances de la Convención sobre los Derechos del Niño´; y, en ese mismo sentido observó que: ´…para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del interés superior del niño, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño (…) establece que éste requiere 'cuidados especiales', y el artículo 19 de la Convención Americana señala que debe recibir medidas especiales de protección´. En ambos casos, la necesidad de adoptar esas medidas o cuidados proviene de la situación específica en la que se encuentran los niños, tomando en cuenta su debilidad, inmadurez o inexperiencia' (Corte IDH. Opinión Consultiva OC-17/2002 de 28 de agosto […])…” (énfasis añadido).

III.6.  Análisis del caso concreto

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la dignidad de su hijo “como niño, ser humano y como persona, para un desarrollo físico, psicológicamente estable he Integral” (sic); toda vez que, las autoridades demandadas no le cancelaron por ocho meses consecutivos el subsidio de lactancia, a pesar de haber cumplido con todos los requisitos; por lo que, corresponde a esta Sala determinar si la tutela solicitada por el impetrante de tutela es o no procedente.

Mediante Memorándums de Designación DEGO 12/2019 de 3 enero y DEGO 10/2020 de 2 de enero, se designó al ahora impetrante de tutela como Técnico IV dentro de la estructura salarial del Gobierno Autónomo Departamental de Beni (Conclusiones II.1 y II.2), posteriormente a través de certificado de nacimiento, aviso de altas y bajas de beneficiarios y la calificación de beneficios para el régimen de asignaciones familiares se acredita que el ahora accionante evidenció el nacimiento de su hijo, cumplió con su obligación de aviso al empleador del nacimiento de AA y el Ente Gestor calificó su beneficio del subsidio de lactancia en el periodo determinado del 5 de febrero de 2020 al 5 de enero de 2021 (Conclusiones II.3, II.4 y II.5).

El 7 de enero de 2021 se desvinculó al peticionante de tutela, mediante Memorándum DEGO 01/2021 de 7 de enero (Conclusión II.6), y en atención a esta decisión requirió por nota de 12 de marzo de igual año, el pago de ocho meses de subsidio de lactancia pendiente y que sea el mismo en dinero, equivalente a Bs16 000.- (Conclusión II.7).

La referida solicitud no fue respondida e inclusive tal como consta en la respuesta del Gobernador Departamental de Beni, -no contestó debido a que la misma se presentó el 12 de marzo de 2021 y se le notificó el mismo día con esta acción de amparo constitucional (fs. 23 y vta.)- y el informe de la otra autoridad demandada brindado en audiencia, mencionando que la nota tendría veinte días hábiles para recibir una respuesta, y dentro de ese proceso se emitió el Informe 30/2021.

En el informe de los demandados presentado en esta acción señalaron en primer lugar que al no haberse permitido la respuesta a la solicitud del accionante, y que el mismo había optado por la vía de la acción tutelar sin permitirles responderle se habría incumplido el principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional debido a que se les privó la posibilidad de pronunciarse y menos aún, agotar los recursos establecidos (citando las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0471/2012 y 0228/2018-S3 y el AC 0222/2018-RCA).

Con carácter previo a la consideración de esta acción tutelar y conforme al requerimiento de las autoridades demandadas, corresponde precisar lo siguiente: 1) La línea jurisprudencial señalada en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, establece que en atención a los efectos podrían ser irreparables podría causar el hecho ilegal de no proveer asignaciones familiares a un recién nacido, y además, basado en la protección especial que goza por ser un grupo de cuidado prioritario, el Tribunal Constitucional Plurinacional considera que al estar el subsidio de lactancia vinculado a la vida y salud tanto de la madre y del recién nacido, es deber del Estado no condicionar la tutela de estos derechos al agotamiento de recursos o vías administrativas; y, 2) En cuanto al argumento que no se les permitió una respuesta sobre el fondo de lo solicitado, cabe recordar que el peticionante de tutela sustentó la presente acción en la lesión de los derechos a la vida, salud, seguridad social y la dignidad de su hijo, y considerando la misma jurisprudencia glosada precedentemente, no se puede condicionar a que los empleadores emitan una respuesta de fondo ante esta solicitud, en virtud a la excepción del principio de subsidiariedad.

Consiguientemente, habiendo establecido que corresponde evaluar la tutela requerida por el accionante, en el informe como en audiencia las autoridades demandadas tanto el Gobernador, como el Director Departamental de Bienestar Laboral y Previsión Social ambos del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, reconocieron que se adeuda ocho meses de subsidio de lactancia al mismo; sin embargo, cuestionan que el pago sea en dinero.

El demandante de tutela por intermedio de su abogada señaló que:   i) Hubiera asumido los costos por los meses adeudados y los habría cubierto “de alguna forma” y se le debía devolver, sin aportar ninguna prueba que sustente lo afirmado; y, ii) Aplicando la SCP “0894/2018” de 31 de octubre, la entrega de subsidio por lactancia en especie resultaría inoportuno y desactualizado, y “no nutritivo” considerando que no cumpliría su finalidad; porque, la entrega de productos con valor nutritivo se encuentran acordes tanto para el desarrollo de la madre como del niño hasta el primer año de edad.

Las autoridades demandadas, con relación al pago del subsidio de lactancia en dinero, el Gobernador realizó la siguiente fundamentación mediante informe que el Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la vida, en el art. 21 señala que los empleadores están expresamente prohibidos de pagar en dinero: En cambio, en audiencia el abogado del Director Departamental de Bienestar Laboral y Previsión Social argumentó que: a) La SCP 0849/2018-S3 de 31 de octubre, no tenía los mismos fundamentos fácticos porque en esos casos habían pasado más de un año desde la solicitud, y por esa razón correspondía que el subsidio de lactancia no se entregue en especie; y, b) A la fecha existe un el desfase que aún el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas no ha aperturado ciertas categorías programáticas que permitan el pago de gastos colaterales de las planillas, y al no ser mayor a un año, no correspondería cancelar el subsidio en dinero.

Al respecto, la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, consideró que los derechos tutelados de menores, tales como recién nacidos e inclusive hasta el año de edad como en el presente caso, toda autoridad tiene el deber de garantizar la primacía de sus derechos y sobre todo propender a la máxima satisfacción de los mismos, en el marco del interés superior de estos, guiando que los actos de las autoridades sean con la mayor diligencia y especial cuidado en la protección y ejercicio de los derechos reconocidos.

Acorde con lo anterior, de lo observado en los informes escritos y en audiencia de las autoridades demandadas no han proporcionado ninguna prueba de la razón por la cual se produjo el retraso de ocho meses en la provisión del subsidio de lactancia; por lo que, no demostraron con pruebas en las que se reclame al Ministerio de Economía y Finanzas Públicas (supuesto causante del desfase), quedando en evidencia la falta de diligencia en tramitar el subsidio, olvidando que el titular del subsidio en última instancia es el recién nacido, a quien como titular de derechos de especial protección del Estado, no puede ser soslayado con excusas sin ninguna prueba, lo cual pone en evidencia la negligencia en el tratamiento de los derechos del menor.

Consideremos ahora los derechos que se reclaman para ser tutelados por la presente acción de defensa, en particular sobre los siguientes: 1) Derecho a la vida, podemos sostener que el Estado conforme a las políticas en materia de seguridad social ha creado las condiciones indispensables con el subsidio de lactancia, para que se garantice la existencia de todo recién nacido hasta el primer año de vida, y estableció la obligación del empleador de sostenerla y proveerla;                   2) Derecho a la salud, de acuerdo a lo referido anteriormente, el Estado ha señalado mecanismos para crear las condiciones adecuadas para que los individuos alcancen un estado óptimo de bienestar físico, mental y social y garanticen el mantenimiento de esas condiciones, a tal efecto, con relación a satisfacer este fin del Estado, las entidades encargadas del subsidio de lactancia determinan los productos que logren esto, tanto para el recién nacido, como para la madre. Así se logra el cumplimiento de este derecho, cuando el empleador otorga el subsidio en la forma y frecuencia determinada por el Estado;                         3) Derecho a la seguridad social, de conformidad a lo anterior, el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, en su condición de empleador cumplió su obligación de afiliar y otorgar los beneficios al accionante como al nacido, corresponde valorar que dentro del derecho a la seguridad social se tiene a las asignaciones familiares, y que el empleador al proveer el subsidio de lactancia debe ejecutar sus actos para que el mismo se cumpla conforme a los principios de la misma; es decir, oportunidad y eficacia entendidas como que el subsidio sea entregado cada mes para suplir la nutrición del menor, eventualmente de la madre mientras sea lactante y que al ser periódico, no se puede considerar oportuno si no se entrega en la forma establecida; toda vez que, el fin es brindar complementos al infante hasta el año y así asegurar sus derechos a la vida y la salud, fin último del derecho a la seguridad social; y, 4) Derecho a la dignidad del menor y su desarrollo integral, contemplado dentro del principio del interés superior de la niñez, que obliga a las autoridades tener presente que las decisiones tomadas tengan como finalidad propender a la vigencia de este derecho, en todas sus actuaciones; en el caso del presente fallo, las autoridades demandadas no presentaron prueba alguna de gestiones ante las autoridades de fiscalización y control del subsidio de lactancia; así como de otras entidades que justifiquen el retraso o desfase alegado en la audiencia; por lo que, al no contar con  acto alguno que demuestre su diligencia, no precautelaron el derecho del recién nacido hasta que cumpla un año de edad, conforme a la obligación señalada como empleador del padre progenitor; por lo que, lesionaron su derecho.

Finalmente, delimitada la lesión a la falta de entrega oportuna del subsidio de lactancia, y si la misma puede ser compensada en dinero, corresponde aclarar que la oportunidad está referida a la entrega mensual en especie y que cuando esa condición se rompe por incumplimiento o retraso del empleador se puede entregar en dinero, puesto que esta situación ha sido ya considerada en la SC 0030/2002 de 2 de abril, en la que el Tribunal Constitucional señaló que: “…la Asociación Internacional de Seguridad Social, entiende por asignación familiar ‘cualquier asignación en dinero o especie cuya finalidad sea facilitar la constitución o el desarrollo normal de la familia, sea mediante una contribución regular y permanente para el mantenimiento de la persona que está a cargo del jefe de familia, sea prestando una ayuda especial en ciertos momentos de la vida de la familia, particularmente en ocasión de su creación, con independencia de toda idea de cobertura de un riesgo social’” (énfasis añadido). De tal manera que bajo este fundamento consideró que el Estado tenía facultad para regular el pago en dinero de este subsidio en determinados casos, tal como acontece en el art. 28 inc. a) del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la vida que en anexo es aprobado por RA 013/2019 de 15 de enero y modificada por la RA 076/2019 de 29 de marzo.

En este contexto, las autoridades demandadas incumplieron la obligación de entregar en forma oportuna, entendida la misma como un deber mensual, siendo inconsistente pensar que deban pasar más de un año para que sea una situación que amerite el pago en efectivo.

Asimismo, valorados los derechos denunciados como vulnerados la omisión de entrega en forma mensual del subsidio de lactancia se transgredieron los derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la dignidad del menor y su desarrollo integral del hijo del impetrante de tutela, correspondiendo el pago en dinero del subsidio de lactancia.

En relación al pedido de imponer costas, daños y perjuicios, no ha lugar.

En consecuencia, la Sala Constitucional al conceder la tutela actuó de forma correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve CONFIRMAR la Resolución 019/2021 de 24 de marzo, cursante de fs. 34 a 37 vta., pronunciada por Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni; y, en consecuencia, CONCEDER la tutela solicitada en los mismos términos que la Sala referida.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano

MAGISTRADO

Fdo. MSc. Brigida Celia Vargas Barañado

MAGISTRADA