SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0277/2022-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 23 y 29, ambos de marzo de 2021, cursantes de fs. 73 a 79 vta.; y, 85, la accionante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Habiendo sido designada para desempeñar funciones como Encargada del Área de Administración en el Laboratorio de Referencia Departamental, dependiente del SEDES de Cochabamba, conforme a lo determinado por el art. 57 del Decreto Supremo (DS) 28909 de 6 de noviembre de 2006 -Estatuto de los Trabajadores en Salud Pública-; solicitó el proceso de promoción al ítem 300056; empero, el “3” de septiembre de 2020, fue notificada con el Memorándum 0003097 de transferencia y designación de funciones de 31 de agosto de ese año, mediante el cual la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) del SEDES de Cochabamba ordenó su transferencia al cargo de “Jefa de Personal” del Instituto Gastroenterológico Boliviano Japonés de la referida institución de salud, decisión contra la cual interpuso recurso de revocatoria, el cual fue resuelto por Resolución Administrativa (RA) 04/2020 -de 22 de septiembre-, que resolvió rechazar dicho recurso, ante lo cual contra esa determinación formuló recurso jerárquico, el cual fue resuelto por RA 544/2020 de 8 de diciembre, emitida por la Gobernadora del Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba, quien revocando la resolución impugnada y disponiendo dejar sin efecto el citado Memorándum, señaló en su Considerando Tercero, que en el caso, se llegó a la convicción de que el Director Técnico del SEDES de Cochabamba, vulneró su derecho a la petición y al debido proceso en su vertiente legalidad al no haber extendido respuesta respecto de su solicitud de promoción y más aún por haber ordenado su transferencia sin que esta se encuentre debidamente respaldada; por lo que, el mencionado Director se encontraba impedido de determinar su transferencia sin que previamente se haya pronunciado sobre su petición de promoción; lo que le permitió retornar al cargo que ejercía inicialmente.  

No obstante, el ex Director Técnico del SEDES de Cochabamba, desconociendo lo determinado en la RA 744/2020 pronunciada por la Gobernadora del Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba, emitió nuevamente el Memorándum 003946 de transferencia y designación de funciones de 20 de enero de 2021, que ordena de manera infundada su transferencia al cargo de Responsable de Activos Fijos en el Hospital del Niño Manuel Ascencio Villarroel, dependiente de la referida entidad de salud, sin resolver previamente su solicitud de promoción, decisión contra la cual presentó recurso de revocatoria mediante nota de igual fecha con suma “…deje sin efecto memorándum…” (sic), puesto que se encuentran transgrediendo sus derechos y garantías constitucionales en el marco de la comisión de ilícitos penales por incumplimiento de la RA 544/2020, además de vulnerar su derecho a la petición y el debido proceso en su vertiente de legalidad. En ese sentido, en previsión del art. 59 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) -Ley 2341 de 23 de abril de 2002-, la referida autoridad, de oficio, por proveído de 4 de febrero de 2021, suspendió la ejecución del acto recurrido por razones de interés público y para evitar grave perjuicio a la solicitante, manteniéndola en el cargo que venía desempeñando; sin embargo, resolviendo el recurso de revocatoria que interpuso, determinó rechazarlo, manteniendo la vigencia del indicado memorándum de transferencia y dejando sin efecto la suspensión de la ejecución dispuesta; motivo por el cual, presentó recurso jerárquico para que la autoridad superior decida el fondo de la cuestión planteada.

Así, el 15 de marzo de 2021, por órdenes de la autoridad accionada, el personal de Recursos Humanos (RR.HH.) del SEDES de Cochabamba a fin de ejecutar el memorándum impugnado, le conminó a retirar sus pertenencias y presentarse ante el Hospital del Niño Manuel Ascencio Villarroel, dependiente de la indicada entidad de salud, situación que fue rechazada por su persona mediante nota de 16 de igual mes y año de “se tenga presente”, pidiendo se abstenga de realizar actos que obliguen a la interposición de acciones de defensa; sin embargo, el 17 del mismo mes y año, se le canceló su registro de asistencia, sin que la Resolución impugnada haya sido confirmada, afirmando la vigencia de la resolución impugnada con la única finalidad de levantar su propia orden de suspensión de ejecución; no obstante, evitó ejecutar dicha decisión de manera formal mediante acto de comunicación alguno, por el contrario fue ejecutado de manera directa mediante actos de hecho, suspendiendo arbitrariamente su registro en Laboratorio de Referencia “…pero negándose a disponer expresamente me apersone al hospital del niño para asumir el cargo de responsable de activos fijos” (sic), vulnerando su derecho al debido proceso y a la defensa.

Refiere que la Resolución Administrativa de Revocatoria 02/2021 de 24 de febrero, fue impugnada mediante recurso jerárquico el 5 de febrero de 2021; por lo que, conforme determinan los arts. 59, 61 y 68 de la LPA es la autoridad jerárquica quien definirá el fondo del caso confirmando o revocando el Memorándum impugnado, existiendo el peligro inminente de que su ejecución ocasione graves perjuicios a sus intereses conforme lo determinó la RA 544/2020; en ese sentido, si bien el art. 59 de la referida Ley faculta al órgano administrativo competente para resolver el recurso, estableciéndose que la interposición de cualquier recurso no suspenderá la ejecución del acto impugnado; sin embargo, dicho órgano podrá decidir la suspensión del acto recurrido por razones de interés público o para evitar grave perjuicio al solicitante, ya que el fundamento de su aplicación es a fin de precautelar derechos y garantías constitucionales mientras se tramite la resolución de los recursos interpuestos y por ello dicha medida deja de surtir sus efectos únicamente y de forma automática cuando se hayan resuelto todos los recursos; por lo que, el Director Técnico del SEDES de Cochabamba a tiempo de ejecutar el art. 2 de la Resolución Administrativa de Revocatoria 02/2021, incurrió en una serie de actos ilegales, arbitrarios e indebidos, vulnerando el debido proceso en su vertiente de legalidad, así como por violación de los arts. 55 y 59 de la LPA en relación a los incs. a) y b) del art. 4 de la misma Ley, respecto a los principios fundamentales y de autotutela, por el incumplimiento doloso y premeditado de la RA 544/2020, emitida por la Gobernadora del Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba; toda vez que, la misma recomendó que RR.HH emita un informe técnico para que se determine si el ítem se encuentra sujeto a proceso de promoción vertical u horizontal, grado salarial u otro; empero, ese aspecto no fue respondido, transgrediéndose su derecho a la promoción como funcionaria de carrera administrativa en salud en el marco del DS 28909.

Finalmente señala que, se lesionó el debido proceso vinculados a los principios de eficacia, legalidad y presunción de legitimidad y estabilidad del acto administrativo contenidos en el art. 4 incs. g) y j) de la LPA; asimismo, el art. 51 del DS 27113 de 23 de junio de 2003 determina la estabilidad del acto administrativo que no podrá ser revocado en sede administrativa, solo puede ser impugnado ante el órgano judicial competente por el órgano administrativo que emitió o el superior jerárquico cuando esté afectado de vicios y sea contrario a un interés público actual y concreto; por lo que, la providencia de 4 de febrero de 2021, como acto administrativo que suspende la ejecución del Memorándum impugnado se funda en lo dispuesto por el art. 59 de la LPA; por lo tanto, no puede ser revocada en sede administrativa por la misma autoridad que lo dispuso y menos puede ser ejecutada de forma arbitraria por actos de hecho.

I.1.2. Derechos y principios supuestamente vulnerados

La impetrante de tutela considera la lesión de sus derechos al debido proceso en su vertiente de legalidad vinculados a los principios de, autotutela, eficacia, legalidad y presunción de legitimidad y estabilidad del acto administrativo, a la defensa y a la petición, citando al efecto los arts. 115.II de la Constitución Política del Estado (CPE); y, 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada; y, en consecuencia se disponga el restablecimiento de sus derechos fundamentales invocados, manteniéndose la eficacia de la suspensión de la ejecución, ordenando a la autoridad accionada que disponga su retorno al cargo de Encargada del Área de Administración en el Laboratorio de Referencia, hasta que se resuelva el recurso jerárquico y adquiera calidad de firmeza en sede administrativa.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual el 6 de abril de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 243 a 244 vta.; presente la peticionante de tutela asistida por su abogado, así como la apoderada de la autoridad accionada, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante a través de su abogado, en audiencia ratificó y reiteró los argumentos expuestos en el memorial de la acción de amparo constitucional y ampliando el mismo señaló que: a) Como consecuencia del incumplimiento de la determinación asumida en la RA 544/2020, en la que se dispuso la nulidad de transferencia efectuada en su contra, así como que debía responderse a su solicitud de promoción se vulneró su derecho a la petición y al debido proceso; puesto que, en función a dicha Resolución se le restituyó al mismo cargo que ocupaba; empero, veinte días después, mediante Memorándum 003946 se dispuso nuevamente su transferencia; y, b) Se identifica como el hecho vulneratorio la emisión y la ejecución del Memorándum 003946, remitiéndose al proveído de 4 de febrero de 2021, el cual resultaría ser un acto administrativo firme en función al art. 66 del DS 27113 que reglamenta el procedimiento administrativo, por lo cual, a su criterio no puede ser revocado por la misma autoridad, por lo que se vulneró el debido proceso, el principio de auto tutela conforme el art. 4 incs. a) y b) de la LPA y arts. 59 y 54 de la misma ley, transgrediéndose también su derecho a la petición, sus derechos como funcionaria del sistema de salud, el principio de eficacia, de legalidad, así como su “estabilidad”.

I.2.2. Informe de la autoridad accionada

Fredy Osvaldo Medrano Cabrera, actual Director del SEDES de Cochabamba,  a través de su representante legal, mediante informe escrito cursante de fs. 90 a 101, y en audiencia manifestó lo siguiente: 1) En el caso, respecto al principio de subsidiariedad, cabe señalar que ante la emisión del Memorándum 003946 emitido por el ex Director Técnico del SEDES del referido departamento, la impetrante de tutela interpuso recurso de revocatoria, siendo que dicha autoridad mediante proveído de 4 de febrero de 2021 dispuso de oficio adoptar la medida precautoria de suspensión de la ejecución del Memorándum impugnado; empero, solo de forma “temporal” mientras se resolvía esa impugnación, ello al amparo del art. 59.II de la LPA; puesto que, como lo refiere dicha norma, los actos administrativos no se suspenden por la interposición de cualquier recurso, habiéndose dispuesto esa medida precautoria hasta la instancia de revocatoria, por tal razón la Resolución Administrativa de Revocatoria 02/2021 resolviendo el fondo del recurso interpuesto determinó dejar sin efecto la medida precautoria temporal dispuesta, ya que de interponer la peticionante de tutela recurso jerárquico, el mismo sería de conocimiento y competencia de la Gobernadora del Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba, quien como órgano administrativo competente para resolver ese recurso, ya sea de oficio o a petición de parte podría adoptar la referida medida precautoria de suspensión de ejecución del acto impugnado, lo que resulta facultativo y no así obligatorio, debiéndose considerar que la norma no establece que su duración sea durante la sustanciación de todos los recursos administrativos; 2) En mérito al principio de autotutela previsto en el art. 4 inc. b) de la LPA el Memorándum pudo haberse ejecutado de inmediato, independientemente de la interposición del recurso de revocatoria, ello en virtud a que la fuerza ejecutiva es la naturaleza del acto administrativo conforme lo señala el art. 55 de la LPA, más aun en el sector de salud donde el recurso humano y técnico deben ser idóneos, debiendo las decisiones ser adoptadas en el momento oportuno y máxime en la situación de pandemia, ya que en dicho Laboratorio se realizan las pruebas del Coronavirus (COVID-19), no correspondiendo velar por intereses particulares, sino por el bienestar de la población, existiendo la necesidad de un Responsable de Activos Fijos en el Hospital del Niño Manuel Ascencio Villarroel dependiente del SEDES de Cochabamba, motivo por el cual se transfirió a la accionante, todo ello en el marco del DS “…0146 de 23 de marzo de 2020…” (sic), en el que se dispone entre otras que los Directores Técnicos son responsables de realizar las rotaciones de servicio, organizar el personal y emitir directrices de organización del trabajo; 3) Interpuesto el recurso jerárquico, se concedió de manera inmediata, remitiéndose al órgano competente con nota CITE: SEDES/UJ/183/2021 de 11 de marzo, encontrándose a la fecha de interposición de la presente acción de defensa en dicha instancia jerárquica; sin embargo, no se notificó al SEDES de Cochabamba con ninguna medida precautoria de suspensión de la ejecución del Memorándum impugnado, dispuesta por la autoridad jerárquica ni de oficio ni a petición de la ahora impetrante de tutela; por lo que, se solicitó a la misma constituirse al lugar donde fue transferida; en ese sentido, la prenombrada no acudió a la instancia ni órgano competente para solicitar nueva medida precautoria lo que demuestra que la prenombrada debió acudir a la vía llamada por ley para hacer valer sus supuestos derechos vulnerados, no pudiendo el Director Técnico del SEDES del precitado departamento asumir otras medidas de suspensión, ya que no se encuentra dentro la competencia de esa instancia de salud, debido a la existencia de un recurso jerárquico en trámite, no teniendo competencia para disponer la vigencia de la misma en etapa jerárquica; en consecuencia, no se encuentra cumplido el principio de subsidiariedad; toda vez que, la peticionante de tutela acudir ante la Gobernación del señalado departamento para solicitar una nueva medida precautoria de suspensión de la ejecución del Memorándum impugnado, demostrándose que no se agotaron las vías y medios administrativos a su alcance, no existiendo medidas de hecho, pues todo lo actuado se realizó en el marco de la normativa vigente, citando a ese efecto la SCP 1475/2014 de 16 de julio, tampoco se cumplió con ninguno de los requisitos exigidos para la procedencia de una acción de amparo constitucional con abstracción del principio de subsidiariedad, ni daño irreversible e irreparable; 4) Si bien la accionante fue transferida al Hospital del Niño Manuel Ascencio Villarroel, dependiente de dicha entidad de salud, su lugar de trabajo no cambió de circunscripción ni jurisdicción; puesto que, se encuentra a una cuadra de distancia del Laboratorio de Referencia donde cumplía funciones; por lo que, se mantiene el mismo ítem, nivel salarial, horario y asimismo como Responsable, es decir no existe ninguna lesión ni daño inminente o grave perjuicio, máxime que dicha situación no es una decisión definitiva, sino que será objeto de revisión a través de la resolución del recurso jerárquico; por lo que, no se le afectó su estabilidad laboral o familiar; 5) La impetrante de tutela en la gestión de 2020 solicitó proceso de promoción al ítem 3000561, presumiendo que el mismo se encontraba acéfalo, emitiéndose al respecto informe legal; sin embargo, mientras ejercía como Encargada del Área de Administración en el Laboratorio de Referencia Departamental del SEDES de Cochabamba, el 3 de septiembre de 2020, fue notificada con Memorándum 0003097 de 31 de agosto de igual año, y ante su impugnación se pronunció la RA 544/2020 que revocó dicho Memorándum, habiéndose cumplido con esa determinación con la emisión del Memorándum 003760 de 22 de diciembre de 2020, dejando sin efecto el Memorándum 0003097 que ordenaba su transferencia al Instituto Gastroenterológico Boliviano Japonés dependiente de la indicada institución de salud; 6) Respecto a su solicitud de promoción, el Informe Legal CITE UJ/484/2020 de 23 de junio, e Informe Técnico “CITE:CI/RRHH/053/2021” emitido por el Responsable de RR.HH del SEDES de Cochabamba, el ítem que se solicita para promoción no se encuentra acéfalo; por lo que, no es posible atender dicha petición de promoción, poniendo a conocimiento de la peticionante de tutela esa respuesta con nota CITE: CE/RRHH/054/2021 de 28 de enero; puesto que, la solicitud de la prenombrada ingresó a la institución recién con nota de 13 de mayo de 2020 cuando el ítem y 300056 a no se encontraba con acefalía; 7) Los procesos que conforman el sistema de movilidad personal son la promoción, la rotación, la transferencia y el retiro, respondiendo la transferencia conforme el art. 60 del DS 28909 a la necesidad del servicio; asimismo, la Ley Marco de Autonomías y Descentralización “Andrés Ibañez” -Ley 031 de 19 de julio de 2010- en su art. 81.III inc. ll) los hospitales de tercer nivel deben contar con todo el personal técnico administrativo suficiente para poder funcionar debidamente y atender los requerimientos de salud; por lo que, en el Hospital del Niño Manuel Ascencio Villarroel no se contaba con Responsable de activos fijos siendo una necesidad urgente dotar del mismo, por consiguiente de acuerdo al DS 26115, el Estatuto del Trabajador en Salud de Bolivia DS 28909 en el art. 58 y 60 se establecen la rotación y transferencia no como un castigo sino como parte de un Subsistema de Movilidad de RR.HH; 8) En cuanto a que no se efectuó una respuesta a su solicitud de promoción, la respuesta brindado cumplió con  la finalidad de toda “respuesta” en atención al derecho de petición; 9) De acuerdo al Informe SEDES/JP/CI/13/2021 de 2 de febrero, emitido por la Encargada de “DJBR” y Sistemas de Personal se establece que la referida profesional se encontró rotando frecuentemente por diversas Unidades, reparticiones y hospitales dependientes del SEDES de Cochabamba y si bien es personal permanente institucionalizado en mérito al art. 79 del DS 28909 Estatuto del Trabajador en Salud de Bolivia; empero, no concursó ni esta institucionalizada en el cargo de encargada de Administración del Laboratorio de Referencia Departamental del SEDES, sino esta institucionalizada como servidora pública dependiente del SEDES de Cochabamba, ya que en los últimos diez años vino ejerciendo en diversos cargos, por lo que no tiene ningún concurso ganado respecto de los cargos que ejerció, habiendo rotado por designación directa de anteriores autoridades del SEDES de Cochabamba, ello en mérito al art. 9 inc. k) del DS 25233  de 27 de noviembre de 1998 y por necesidad de servicio institucional, así como por lo dispuesto en el Comunicado 1873 de 30 de marzo de 2020, emitido por el Ministro de Salud en el marco del art. 7 del DS “…0146 de 23 de marzo de 2020…” (sic); y, 10) Respecto a la vulneración del debido proceso en su principio de legalidad por haberse ejecutado el art. 2 de la Resolución Administrativa de Revocatoria 02/2021, el mismo dispone sobre la notificación con dicha resolución a la parte recurrente; por lo que, no se puede concebir tal vulneración solo por disponer dicha notificación, siendo que a partir de ella se brinda a la parte la posibilidad de impugnar la misma.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, por Resolución AAC-056/2021 de 6 de abril, cursante de fs. 245 a 249 vta., denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos: i) Si bien es evidente que en la RA 544/2020 donde la autoridad jerárquica en la parte considerativa habría observado que la accionante realizó una solicitud de promoción que en su momento no fue respondida por la autoridad administrativa accionada en relación al ítem 300056 al que pretendía acceder la accionante; de la documentación acompañada se tiene que la prenombrada a través nota de 13 de mayo de 2020, reclamó respecto al indicado ítem a efecto de su promoción, a cuyo efecto se emitió la nota CITE: CE/RRHH/054/2021 de, mediante la cual se responde a dicha pretensión, la que fue motivo de la Resolución Administrativa de Revocatoria 03/2021 de 5 de marzo, que rechazó el señalado recurso; por lo que, fue impugnada mediante recurso jerárquico, remitido por nota de 29 de marzo de 2021, ante el Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba, es decir que el reclamo de la impetrante de tutela respecto del presunto incumplimiento de la RA 544/2020 resulta que se encuentra dentro de un procedimiento administrativo en conocimiento de la autoridad jerárquica; ii) Por otro lado, se debe tener en cuenta que la peticionante de tutela denomina como “acto administrativo” -a la providencia- de 4 de febrero de 2021, que fue emitida dentro del recurso de revocatoria que interpuso la misma contra el Memorándum 003946 por el ex Director Técnico del SEDES de Cochabamba, determinación asumida en función al art. 59.II de la LPA, norma que se encuentra bajo el subtítulo “Criterios de Suspensión”, la cual establece que la interposición de cualquier recurso no suspenderá la ejecución del acto impugnado, y en el caso, el mismo se constituye en el Memorándum 003946 que determina la transferencia de la accionante a otro cargo administrativo dependiente también del SEDES de Cochabamba, estableciéndose en el parágrafo segundo de dicha norma que “…el Órgano administrativo competente para resolver el recurso, podrá suspender la ejecución del acto recurrido, de oficio o a solicitud del recurrente, por razones de interés público o para evitar grave perjuicio al solicitante” (sic); en ese sentido, el ex Director Técnico de la referida institución hoy accionada, en aplicación de la citada norma administrativa en la determinación de 4 de febrero de 2021, suspendió temporalmente la ejecución del memorándum 003946 entre tanto se resuelva la impugnación presentada por la impetrante de tutela, es decir que dicha determinación fue temporal, y lógicamente a tiempo de resolver el señalado recurso mediante Resolución Administrativa de Revocatoria 02/2021 en la parte resolutiva a momento de rechazar el recurso de revocatoria y mantener vigente el Memorándum 003946 ordenó ejecutarse de forma inmediata la misma, dejando sin efecto la determinación temporal referida en el decreto de 4 de febrero de ese año; iii) Por lo expuesto no se observa que la determinación asumida resulte contraria a la normativa administrativa señalada por la accionante, menos que se constituya en una medida de hecho, siendo que los personeros de la autoridad administrativa ahora accionada solo habrían dado cumplimiento a esa decisión, ello en función al “art. 2” de la parte dispositiva de la Resolución Administrativa de Revocatoria 02/2021; y, iv) Asimismo, esta última resolución fue motivo de recurso jerárquico mediante nota de 5 de febrero de 2021, y según el art. 59.II de la LPA, la posibilidad de suspender la ejecución del acto recurrido puede ser efectuada de oficio por la autoridad competente o a solicitud del recurrente; en consecuencia, la peticionante de tutela tenía y tiene la posibilidad de pedir la suspensión de la ejecución del acto recurrido ante la autoridad competente, es decir a la Gobernadora del Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba, quien está en conocimiento del recurso jerárquico formulado por la accionante, no existiendo ningún acto contrario a la normativa administrativa aplicable al presente caso; por lo que, no es posible aplicar la excepción al principio de subsidiariedad, por cuanto en función a las reglas de improcedencia de la acción de amparo constitucional por subsidiariedad la circunstancia en concreto se encontraría en el núm. 1 inc. b) de la regla y subregla establecida en la SC 1337/2003-R de 15 de septiembre, es decir que las autoridades no tuvieron la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico, ya que la accionante no solicitó la suspensión de la ejecución del referido Memorándum 003946 ante la autoridad competente, en tanto se resuelva el recurso jerárquico.