SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0277/2022-S3

La peticionante de tutela considera vulnerados sus derechos al debido proceso en su vertiente de legalidad vinculados a los principios de autotutela, eficacia, legalidad y presunción de legitimidad y estabilidad del acto administrativo, a la defensa y a la petición; toda vez que, el SEDES de Cochabamba ahora accionada mediante Memorándum 0003097 ordenó su transferencia al cargo de “Jefa de Personal” del Instituto Gastroenterológico Boliviano Japonés, dependiente de la referida institución de salud, decisión que fue impugnada mediante los recursos de revocatoria y jerárquico, a cuyo efecto, la autoridad jerárquica emitió la RA 544/2020, por la cual se revocó la resolución impugnada y se dispuso dejar sin efecto el citado Memorándum; no obstante, la referida entidad de salud, desconociendo dicha determinación, emitió nuevamente el Memorándum 003946, ordenando de manera infundada su transferencia al cargo de Responsable de Activos Fijos en el Hospital del Niño Manuel Ascencio Villarroel, dependiente de la mencionada entidad de salud sin resolver previamente su solicitud de promoción; por consiguiente, formuló recurso de revocatoria, ante lo cual de conformidad al art. 59 de la LPA, la autoridad accionada, de oficio, por proveído de 4 de febrero de 2021, suspendió la ejecución del acto recurrido, manteniéndola en el cargo que venía desempeñando; sin embargo, resolviendo el recurso de revocatoria interpuesto por Resolución Administrativa de Revocatoria 02/2021, determinó rechazarlo, manteniendo la vigencia del indicado Memorándum de transferencia y dejando sin efecto la suspensión de la ejecución dispuesta; motivo por el cual, presentó recurso jerárquico a objeto de que la autoridad superior decida el fondo de la cuestión planteada; pese a ello, sin que la resolución impugnada haya sido confirmada, el 15 de marzo de 2021 se le conminó a retirar sus pertenencias y presentarse ante el Hospital donde fue transferida, procediendo también a cancelar su registro de asistencia, todo ello sin considerar que conforme al art. 51 del DS 27113, la providencia de 4 de febrero del precitado año, como acto administrativo que suspende la ejecución del Memorándum impugnado se funda en lo dispuesto por el art. 59 de la LPA; por lo tanto, no puede ser revocada en sede administrativa por la misma autoridad que lo dispuso y menos puede ser ejecutada de forma arbitraria por actos de hecho.

En consecuencia, corresponde en revisión verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.     El principio de subsidiariedad en las acciones de amparo constitucional

Sobre esta temática la SCP 0611/2016-S2 de 30 de mayo, sostuvo que: «La Constitución Política del Estado en su art. 129.I, señala que: “La Acción de Amparo Constitucional se interpondrá por la persona que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo con la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados”.

En el mismo sentido, respecto al principio de subsidiariedad la
SCP 0415/2013 de 3 de junio, asumiendo el entendimiento de la jurisprudencia desarrollada en la SCP 1476/2012 de 24 de septiembre, precisa que: “La acción de amparo constitucional, se configura como una garantía jurisdiccional extraordinaria, de tramitación especial y sumarísima, que tiene por objeto la restitución o restablecimiento de los derechos fundamentales, consagrados en la Constitución Política del Estado, cuando éstos son restringidos, suprimidos o amenazados por parte de particulares o funcionarios públicos y siempre que no hubiere otro medio o recurso legal para su protección; es decir, que esta acción se activa cuando no existen otros medios o vías idóneas para otorgar la tutela solicitada. Este recurso es una acción de naturaleza subsidiaria, así lo ha establecido el art. 129.I de la CPE que dispone ‘…siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados’, concordante con el art. 54 del Código Procesal Constitucional (CPCo), que manifiesta: I ‘La acción de Amparo Constitucional no procederá cuando exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados de serlo. II Excepcionalmente, previa justificación fundada, dicha acción será viable cuando: 1. La protección pueda resultar tardía. 2. Exista la inminencia de un daño irremediable e irreparable a producirse de no otorgarse la tutela’.

En ese entendido, la jurisprudencia del Tribunal anterior sobre la subsidiariedad dentro la acción de amparo constitucional ha establecido mediante la SC 0273/2010-R de 7 de junio, que: ‘…El Amparo Constitucional no es un instrumento alternativo o sustitutivo de las acciones ordinarias que la Constitución y la ley asignan a las distintas jurisdicciones, según su especialidad, para la protección de los derechos considerados vulnerados, sino, por el contrario, es un mecanismo subsidiario, porque puede instaurarse cuando el lesionado no tiene otro medio de defensa; por lo tanto, cuando hay otros recursos expeditos, éstos deben ser utilizados primero y sólo se concederá el Amparo Constitucional cuando aquéllos resultaren ineficaces para la defensa de los derechos, o cuando se lo conceda como protección inmediata para evitar un daño irreparable’” (las negrillas nos corresponden).

En el mismo sentido la SCP 0471/2012 de 4 de julio, respecto a la subsidiariedad, expresó lo siguiente: “…el entonces Tribunal Constitucional a través de la SC 1035/2010-R de 23 de agosto, reiterando el entendimiento asumido por la SC 1337/2003-R de 15 de septiembre, señaló que existen: ‘…reglas y sub reglas de improcedencia de amparo por subsidiariedad cuándo: 1) las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así: a) cuando en su oportunidad y en plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación y b) cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico; y 2) las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido o tienen la posibilidad de pronunciarse, porque la parte utilizó recursos y medios de defensa, así: a) cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta, que se daría en casos de planteamientos extemporáneos o equivocados y b) cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de resolución. Ambos casos, se excluyen de la excepción al principio de subsidiaridad, que se da cuando la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales denunciados, ocasionen perjuicio irremediable e irreparable, en cuya situación y de manera excepcional, procede la tutela demandada, aún existan otros medios de defensa y recursos pendientes de resolución…’”» (las negrillas nos pertenecen).

III.2.  Análisis del caso concreto

A través de la presente acción tutelar, la accionante reclama que el SEDES de Cochabamba -ahora accionada- mediante Memorándum 0003097 de transferencia y designación de funciones de 31 de agosto de 2020, ordenó su transferencia al cargo de “Jefa de Personal” del Instituto Gastroenterológico Boliviano Japonés, dependiente de la referida entidad de salud, decisión que fue impugnada mediante los recursos de revocatoria y jerárquico, a cuyo efecto, la autoridad jerárquica emitió la RA 544/2020, por la cual se revocó la resolución impugnada y se dispuso dejar sin efecto el citado Memorándum; no obstante, la referida entidad, desconociendo dicha determinación, emitió una vez más Memorándum 003946 de 20 de enero de 2021, ordenando de manera infundada su transferencia al cargo de Responsable de Activos Fijos en el Hospital del Niño Manuel Ascencio Villarroel, dependiente de la institución de salud sin resolver previamente su solicitud de promoción; por consiguiente, formuló recurso de revocatoria, ante lo cual de conformidad al art. 59 de la LPA, la autoridad accionada, de oficio, por proveído de 4 de febrero de 2021, suspendió la ejecución del acto recurrido, manteniéndola en el cargo que venía desempeñando; sin embargo, resolviendo el recurso de revocatoria interpuesto por Resolución Administrativa de Revocatoria 02/2021, determinó rechazarlo, manteniendo la vigencia del indicado Memorándum de transferencia y dejando sin efecto la suspensión de la ejecución dispuesta; motivo por el cual, presentó recurso jerárquico a objeto de que la autoridad superior decida el fondo de la cuestión planteada; pese a ello, sin que la Resolución impugnada haya sido confirmada, el 15 de marzo de 2021, se le conminó a retirar sus pertenencias y presentarse ante el Hospital donde fue transferida, procediéndose también a cancelar su registro de asistencia, todo ello sin considerar que conforme al art. 51 del DS 27113, la providencia de 4 de febrero de ese año, como acto administrativo que suspende la ejecución del Memorándum impugnado se funda en lo dispuesto por el art. 59 de la LPA; por lo tanto, no puede ser revocada en sede administrativa por la misma autoridad que lo dispuso y menos puede ser ejecutada de forma arbitraria por actos de hecho.

Conforme lo argumentado por la impetrante de tutela, así como de los antecedentes cursantes en la presente acción tutelar, se tiene que la prenombrada en su calidad de funcionaria de carrera administrativa en salud, institucionalizada al SEDES de Cochabamba, fue designada para desempeñar funciones como Encargada del Área de Administración en el Laboratorio de Referencia Departamental dependiente de dicha entidad de salud mediante Memorándum 002410 de 24 de septiembre de 2018; en cuyo mérito habría solicitado el proceso de promoción por movilidad funcionaria al ítem 300056, sin merecer respuesta al respecto, y en cambio fue notificada con Memorándum 0003097 de transferencia y designación de funciones de 31 de agosto de 2020, mediante el cual la referida entidad de salud, le comunicó que fue transferida para cumplir funciones como “JEFA DE PERSONAL” en el Instituto Gastroenterológico Boliviano Japonés dependiente de la misma institución de salud, con constancia de recibido por la peticionante de tutela el 2 de septiembre de ese año (Conclusiones II.1 y II.2), ante lo cual interpuso recurso de revocatoria que fue resuelto mediante la RA 04/2020, que dispuso rechazar dicha impugnación; por lo que, ante la formulación de recurso jerárquico la Gobernadora del Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba, pronunció RA 544/2020, que resolvió revocar la RA 04/2020, dejando sin efecto el Memorándum 0003097 (Conclusión II.3); en virtud a lo cual dando cumplimiento al artículo único de la RA 544/2020 se determinó dejar sin efecto el indicado Memorándum quedando vigente el Memorándum 002410 (Conclusión II.4).

Sin embargo, una vez más mediante Memorándum 003946, el ex Director Técnico del SEDES de Cochabamba, comunicó a la accionante que debido a una necesidad institucional fue transferida y designada para desempeñar sus funciones como Responsable de Activos Fijos en el Hospital del Niño Manuel Ascencio Villarroel, dependiente de la referida entidad de salud, cursando en el reverso de dicho Memorándum la constancia de entrega a la impetrante de tutela el 25 de igual mes año, mediante testigos, ante la negativa de la misma de recibir dicho Memorándum (Conclusión II.5); determinación contra la cual en la misma fecha, interpuso recurso de revocatoria, mediante nota con la suma “DEJE SIN EFECTO MEMORANDUM” (sic); motivo por el que la mencionada autoridad emitió la providencia de 4 de febrero de 2021, señalando que en virtud a lo dispuesto por el art. 59 de la LPA se suspendió temporalmente la ejecución del Memorándum 003946, entre tanto se resuelva la impugnación de la peticionante de tutela, constando a tal efecto el Memorándum 004027 de 5 del precitado mes y año, a través del cual se comunicó a la ahora accionante que el Memorándum 003946 queda suspendido temporalmente por motivo de impugnación y manteniendo vigente el Memorándum 003760 de 22 de diciembre de 2020 (Conclusiones II.6, II.8 y II.9).

No obstante, por Resolución Administrativa de Revocatoria 02/2021, pronunciada por el ex Director Técnico del SEDES de Cochabamba, se resolvió rechazar el recurso de revocatoria interpuesto por la accionante contra el Memorándum 003946, quedando vigente el mismo, ordenando su ejecución inmediata y quedando sin efecto la medida precautoria dispuesta por proveído de 4 de febrero de 2021 que dispuso la suspensión de la ejecución del Memorándum impugnado. Asimismo, en su artículo segundo se dispuso la notificación con dicha resolución a la parte recurrente y al responsable de RR.HH de la indicada entidad de salud (Conclusión II.10); decisión contra la cual por nota presentada el 9 de marzo de ese año, la impetrante de tutela interpuso recurso jerárquico, que mereció proveído de 10 del mismo mes y año, pronunciado por la autoridad accionada, por el cual concedió dicho recurso ante la autoridad competente, Gobernadora del Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba, a objeto de su resolución, a cuyo efecto consta nota CITE: SEDES/UJ/183/2021, de remisión ante la mencionada autoridad jerárquica (Conclusión II.11); encontrándose dicho recurso pendiente de resolución; sin embargo, la peticionante de tutela reclama que a pesar de no estar confirmada la resolución impugnada el 15 del precitado mes y año, se le conminó a retirar sus pertenencias y presentarse ante el Hospital donde fue transferida, procediéndose también a cancelar su registro de asistencia, todo ello sin considerar que conforme al art. 51 del DS 27113, la providencia de 4 de febrero del indicado año, como acto administrativo que suspende la ejecución del Memorándum impugnado se funda en lo dispuesto por el art. 59 de la LPA; por lo tanto, no puede ser revocada en sede administrativa por la misma autoridad que lo dispuso y menos puede ser ejecutada de forma arbitraria por actos de hecho.

Bajo ese contexto, y conforme al planteamiento realizado a través de esta acción tutelar, lo pretendido por la accionante consiste en que la justicia constitucional ingrese al examen de la eficacia de la suspensión de la ejecución del acto recurrido, medida precautoria dispuesta por el ex Director del SEDES de Cochabamba por proveído de 4 de febrero de 2021, solicitando se ordene a la autoridad accionada disponer su retorno al cargo de Encargada del Área de Administración en el Laboratorio de Referencia Departamental, dependiente de la referida entidad de salud, hasta que se resuelva el recurso jerárquico formulado de su parte y la autoridad superior decida el fondo de la cuestión planteada; de lo que se torna evidente que la mencionada petición se funda principalmente a raíz de lo determinado en la Resolución Administrativa de Revocatoria 02/2021, pronunciada por la referida autoridad, mediante la cual se determinó rechazar la impugnación interpuesta por la impetrante de tutela en contra del Memorándum 003946, manteniendo vigente el mismo, ordenando su ejecución inmediata y quedando sin efecto la medida precautoria que dispuso la suspensión de la ejecución del Memorándum impugnado; en ese entendido, considerando que la prenombrada contra dicha resolución interpuso recurso jerárquico que resulta el mecanismo procesal idóneo para resolver lo planteado por la peticionante de tutela y que en definitiva tiene estrecha relación con lo aludido en esta acción tutelar respecto a la solicitud de disponer el retorno de la accionante al cargo de Encargada del Área de Administración en el Laboratorio de Referencia Departamental, dependiente del SEDES de Cochabamba, así como de mantener en vigencia la suspensión de la ejecución del Memorándum que se encuentra cuestionado, ello en aplicación de lo establecido por el art. 59 de la LPA, corresponde para el presente caso observar la jurisprudencia vertida en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional referente a la aplicación inexcusable del principio de subsidiariedad en función al cual la acción de amparo constitucional únicamente es procedente ante el agotamiento de los mecanismos pertinentes para el restablecimiento de los derechos considerados vulnerados, lo que en el presente caso no aconteció, más aun tomándose en cuenta que dicha situación que la impetrante de tutela considera lesiva, cual es la decisión de dejar sin efecto la medida precautoria establecida por proveído de 4 de febrero de 2021, no fue de conocimiento de la Gobernadora del Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba a efecto de que se pronuncie al respecto, la cual se constituye en el órgano administrativo competente para resolver las incidencias en el trámite del recurso jerárquico que es de su conocimiento conforme consta de la nota de remisión CITE: SEDES/UJ/183/2021, y que se encuentra pendiente de resolución.

Asimismo, respecto a lo argumentado por la peticionante de tutela en cuanto a las medidas asumidas por la entidad ahora accionada, por cuanto el 15 de marzo de 2021, se le conminó a retirar sus pertenencias y presentarse ante el Hospital donde fue transferida, razón por la cual mediante nota de 16 de igual mes y año, solicitó a dicha entidad se abstenga de ejecutar el Memorándum impugnado mediante actos de hecho y en flagrante vulneración de sus derechos y garantías que le obliguen a la promoción de las acciones de defensa correspondientes (Conclusión II.12); sin embargo, el 17 de dicho mes y año, se procedió a cancelar su registro de asistencia considerando por ello la aplicación de la excepción a la regla de subsidiariedad, cabe señalar que si bien la justicia constitucional por medio de esta acción de defensa puede otorgar la tutela provisional ante la denuncia de la comisión de medidas de hecho, entendidas como actos cometidos por particulares o funcionarios públicos contrarios a los postulados del Estado Constitucional de Derecho por su realización al margen y en prescindencia absoluta de los mecanismos institucionales vigentes para una administración de justicia; no obstante, a tal efecto la parte accionante tiene la carga probatoria de demostrar de manera objetiva e indubitable la existencia de actos o medidas asumidas sin ningún respaldo jurídico ni legal que hagan entrever que se está obrando fuera de los mecanismos institucionales para determinar derechos, lo que en el caso no acontece, sin que al respecto tampoco se evidencie de forma concreta la existencia de un perjuicio irreparable e irremediable, a partir de lo cual no corresponde que su solicitud de excepción al principio de subsidiariedad sea considerada.

Bajo los entendimientos vertidos, se considera que la impetrante de tutela no cumplió con el principio de subsidiariedad característico de la acción de amparo constitucional, subsumiendo su actuación a la subregla de improcedencia por subsidiariedad descrita en el núm. 2) inc. a) de la jurisprudencia constitucional a la que se hace referencia, concerniente a que las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido o tienen la posibilidad de pronunciarse, cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación de la acción de amparo constitucional, pendiente de resolución, correspondiendo en ese sentido denegar la tutela solicitada, con la aclaración que no se ingresó al análisis de fondo de la problemática planteada.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al denegar tutela impetrada, obró de forma correcta.