SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0287/2022-S3

I.1. Contenido de la demanda

Mediante memoriales presentados el 31 de agosto y 17 de septiembre, ambos de 2020, cursantes de fs. 36 a 43; y, 88 a 93, la parte accionante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 28 de agosto de 2019, “Carla Colque” ingresó a la empresa DERACRED Sociedad de Responsabilidad Limitada (S.R.L.), indicando que tenía la suma de $us5 000.- (cinco mil dólares estadounidenses), para que puedan ser invertidos en un depósito a plazo fijo, en ese proceder, Martha Cuellar Porcel -hoy tercera interesada- (cajera de la mencionada empresa), le indicó que reciben depósitos a plazo fijo con una tasa de interés del 3% anual de rendimiento y que tendría que comunicarse con Freddy Alfredo Mendoza Vidaurre -ahora tercero interesado-, para coordinar las cláusulas del contrato y otros aspectos referidos a dicho depósito proporcionándole su número de celular; inmediatamente después, Gisel Marcela Alí Arenas en su calidad de abogada de la dirección de soluciones y liquidaciones de la ASFI se apersonó conjuntamente el personal técnico de esa institución, con la finalidad de realizar una inspección especial a la mencionada empresa, al amparo de los arts. 488 y 489 de la Ley de Servicios Financieros -Ley 393 de 21 de agosto de 2013-, ante el conocimiento del hecho delictivo que se estaba cometiendo, se realizó la correspondiente denuncia en la Fuerza Especial de Lucha Contra el Crimen (FELCC) que resultó en una acción directa, secuestrándose documentación consistente en carpetas de contratos y de equipos de computación como ser una laptop y “CPU's” que se constituyen en elementos de convicción para la configuración del delito de intermediación financiera sin autorización o licencia, descrito en el art. 363 quater inc. a) del Código Penal (CP), que señala: “El que por cuenta propia o ajena, directa o indirectamente, realice actividades de intermediación financiera sin contar con la previa autorización de la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero, incurrirá en privación de libertad de cinco (5) a diez (10) años y multa de cien (100) a quinientos (500) días”.

De acuerdo a la tipificación establecida, para demostrar las actividades de intermediación financiera, se produjeron los siguientes elementos con relevancia para la presente acción de amparo constitucional: a) Declaración testifical de “Carla Colque” (testigo presencial) en la que manifiesta que tercera interesada (denunciada) le indicó que la empresa DERACRED S.R.L., recibe depósitos a plazo fijo; operación financiera que sólo puede ser realizada por entidades financieras que cuentan con autorización o licencia emitida por la ASFI, pero dicha declaración únicamente fue mencionada por el Fiscal de Materia en la Resolución de Rechazo de Denuncia de 12 de noviembre de 2019, obviando fundamentar por qué no fue tomada en cuenta, y también fue ratificada por el “fiscal superior” en grado; b) Declaración testifical de Luis Gustavo Huarachi Arce, empleado de la mencionada empresa con el cargo de “asesor de crédito”, en la cual, manifiesta textualmente: ‘“(...) solo sé que da créditos de electrodomésticos y préstamos de dinero” refiriéndose a la actividad de la empresa y a continuación ratifica lo manifestado por la testigo Carla Colque “Si escuche que la Sra. Martha Cuellar Porcel manifestó a la  Srta. que está acá presente (Carla Colque) que se recibía depósitos a plazo fijo de dinero que para eso se contacte con el Sr. Freddy Alfredo Mendoza Vidaurre…”’ (sic); declaración que refuerza la comisión del tipo penal, pero que fue omitida por el Fiscal de Materia asignado al caso y por Mirael Salguero Palma, ex Fiscal Departamental de Santa Cruz -ahora accionado-, al resolver la objeción a la citada Resolución de Rechazo de Denuncia; y, c) La inspección especial realizada por la ASFI a la empresa DERACRED S.R.L., llevada a cabo el 28 de agosto de 2019, que consta en el informe preliminar del policía investigador asignado al caso de la misma fecha, en la que se evidencia que dicha empresa tiene características adaptadas para la intermediación financiera, así como la existencia de carpetas de créditos vigentes y vencidos, asimismo, carpetas de depósitos a plazo fijo; todos esos elementos cursan en las actas de secuestro “del día” de la referida inspección; elementos que no fueron tomados en cuenta por el Fiscal de Materia asignado al caso, ni por el ex Fiscal Departamental accionado, en la Resolución que resuelve la objeción a rechazo de denuncia. Con todos los elementos descritos y otros requerimientos pendientes de realización a pesar de su oportuna solicitud de diligenciamiento, el 12 de noviembre de 2019, se emitió la Resolución Fiscal Departamental MSP OR- 1137/19 de 6 de diciembre de 2019, bajo el argumento que las diligencias policiales no aportaron suficientes elementos de convicción para fundar una imputación y posterior acusación.

Así, de acuerdo a lo establecido en los arts. 331 y 332.I de la Constitución Política del Estado (CPE), resulta ser mandato constitucional de la ASFI, la regulación y supervisión de los bancos y entidades financieras, institución que tiene carácter de derecho público y jurisdicción en todo el territorio boliviano; de conformidad a lo señalado en la Norma Suprema, toda  actividad de intermediación financiera es una actividad de interés público y la supervisión y fiscalización de la misma es una competencia privativa del Estado y está delegada precisamente a la ASFI, en concordancia con el art. 8.I y II de la Ley de Servicios Financieros.

Por lo que, en mérito a la importancia y consideraciones especiales de orden constitucional expuestas, las mismas se deben tener presentes para otorgar la tutela solicitada, ya que de lo contrario se sentaría un nefasto precedente para poder cumplir con el rol constitucional otorgado a la ASFI, debido a la indefensión que generaría el rechazo de causas penales, porque la autoridad fiscal no tome en cuenta lo estipulado en la Norma Suprema y Leyes especiales que rigen ésta actividad, generando impunidad en el tipo penal de intermediación financiera sin autorización o licencia, y poniendo en riesgo la estabilidad financiera y ahorros del público.

Continúan refiriendo que, evidenciando la falta de fundamentación y omisión de los elementos aportados en la investigación, la ASFI en su calidad de víctima en representación del Estado, presentó en tiempo hábil y oportuno la respectiva objeción a rechazo de denuncia el 22 de noviembre de 2019, detallando los agravios generados en los siguientes términos: 1) En el “punto II.1”, se cuestiona la omisión de las actuaciones realizadas en la inspección especial, relacionados a los elementos contenidos en el cuaderno de investigaciones, que fueron obviados en la Resolución de Rechazo de Denuncia de 12 de noviembre de 2019, señalando que: ‘“(...) la Dirección Funcional de la Investigación, se limita a realizar una ambigua teoría fáctica, sin siquiera puntualizar el hecho motivo de investigación y probabilidad de autoría y participación de los sindicados, olvidando que, si se cuenta con aquello en el cuaderno de investigaciones…”’ (sic); 2) En el “punto II.2”, se cuestiona que la citada Resolución de Rechazo carece de motivación, al indicar que: ‘“(...) la Dirección Funcional de la Investigación, increíblemente se limitó a realizar solo una lista, enunciado de forma sesgada algunos títulos de actuados, olvidando por lo menos otorgar un valor positivo o negativo particular a cada elemento (...) teniendo como resultado y efecto colateral un inexistente fundamento”’ (sic); 3) En el “punto II.3”, se cuestiona la omisión de compulsa de las actuaciones que cursan en el cuaderno de investigaciones, como ser las declaraciones testificales de “Carla Colque”, Luis Gustavo Huarachi Arce, así como la inspección especial; 4) En el “punto II.4.”, cuestionaron la causal de rechazo de denuncia, referida a que: “…Los elementos colectados en la actuaciones policiales resultan insuficientes para fundar la imputación y acusación…’” (sic), debido a que dicha causal no tiene un nexo con los elementos colectados en la etapa preliminar, sin existir motivación y fundamentación que describa cómo los elementos colectados resultaban insuficientes, es decir, no se evidencia fundamentación que sustente la insuficiencia de dichos elementos; 5) En el “punto II.5”, cuestionaron que en el acápite de Fundamentación Jurídica de la Resolución de Rechazo objetada, únicamente se realizó una relación de Sentencias Constitucionales, sin fundamentar jurídicamente su aplicación al caso concreto y su supuesta vinculatoriedad; y, 6) En el “punto III.”, se reprochó la errónea aplicación de la Ley de Servicios Financieros, Código Penal y Código de Procedimiento Penal, debido a que la interpretación del Fiscal de Materia en la Resolución de Rechazo de Denuncia de 12 de noviembre de 2019, no se rige a las leyes citadas, ocasionando la lesión del derecho al debido proceso consagrado en la Constitución Política del Estado, observando que no se aplicaron los conceptos descritos en la recopilación de normas para servicios financieros respecto al depósito a plazo fijo.

Presentada la objeción a rechazo de denuncia, el ex Fiscal Departamental ahora accionado, emitió la Resolución Fiscal Departamental MSP OR- 1137/19, ratificando la Resolución de Rechazo -de Denuncia de 12 de noviembre de 2019- y disponiendo el archivo de obrados, sin haber resuelto todos los puntos cuestionados en el memorial de objeción a rechazo de denuncia presentado de su parte, y al contrario, señaló: ‘“(...) no se logró evidenciar en la fase de investigación preliminar la presunta actividad ilegal de la empresa DERACRED S.R.L. representada por el denunciado FREDDY ALFREDO MENDOZA VIDAURRE ya que por la documentación y los equipos de computación que fueron secuestrados inicialmente en dicha empresa no se realizó ningún tipo de pericia sobre ellos que tengan como resultado información relacionada a la captación de personas o recursos económicos, que establezca también que producto de esa ilegalidad existan también terceras personas perjudicadas (...) si bien la ASFI, certifica que la referida empresa DERACRED no tiene licencia de funcionamiento como empresa de Servicios Financieros, sin embargo, previamente debió de demostrarse que la empresa haya realizado materialmente actos de captación de recursos económicos o que hayan prestado Servicios Financieros a terceras personas (...) la presente investigación ha tenido un plazo razonable de investigación en la fase preliminar cabe señalar que este derecho constituye una manifestación del derecho al debido proceso y alude a un lapso de tiempo suficiente para el esclarecimiento de los hechos objeto de investigación y la emisión de la decisión respectiva”’ (sic); lo transcrito, demuestra  que la citada Resolución Fiscal Departamental, no respondió a todos los puntos controvertidos e impugnados de su parte, además de que realiza una interpretación del tipo penal de intermediación financiera sin autorización y licencia, que no condice con lo estipulado en la Ley de Servicios Financieros “y su glosario” de términos que forman parte de la citada norma.

En base a lo ampliamente descrito, se tiene que la Resolución Fiscal Departamental MSP OR- 1137/19, lesiona el derecho al debido proceso respecto al principio de congruencia en las resoluciones del Ministerio Público, ya que como se explicó, no se respondieron a todos los puntos de agravio expuestos en el memorial de objeción a rechazo de denuncia. Asimismo, el principio de congruencia implica dos acepciones, la congruencia externa y la congruencia interna, ambas desarrolladas en la SCP 0365/2018-S1 de 31 de julio,  en los siguientes términos: ‘‘‘(...) relativo a la congruencia externa, la cual se debe entender como el principio rector de toda determinación judicial, que exige la plena correspondencia o coincidencia entre el planteamiento de las partes (demanda, respuesta e impugnación y resolución) y lo resuelto por las autoridades judiciales, en definitiva, es una prohibición para el juzgador considerar aspectos ajenos a la controversia, limitando su consideración a cuestionamientos únicamente deducidos por las partes; y, segundo, la congruencia interna, referido a que, si la resolución es comprendida como una unidad congruente, en ella se debe cuidar un hilo conductor que le dote de orden y racionalidad, desde la parte considerativa de los hechos, la identificación de los agravios, la valoración de los mismos, la interpretación de las normas y los efectos de la parte dispositiva; es decir, se pretende evitar que, en una misma resolución no existan consideraciones contradictorias entre sí o con el punto de la misma decisión…’” (sic); aspectos que no fueron cumplidos en la Resolución Fiscal Departamental MSP OR- 1137/19, ya que con relación a la congruencia externa, existen dos manifiestas lesiones al mencionado principio; la primera, es en relación a los puntos omitidos del memorial de objeción a rechazo de denuncia, que no han sido resueltos por la autoridad jerárquica; y por otra parte, en el “punto IV” Fundamentación Jurídica de la mencionada Resolución, el ex Fiscal Departamental ahora accionado, afirma textualmente: ‘“El denunciante, sostiene que el denunciado, en su accionar, subsumió su conducta del tipo penal de INCUMPLIMIENTO DE DEBERES Y USO INDEBIDO DE INFLUENCIAS…”’ (sic), cuando se puede evidenciar en los antecedentes que cursan en el cuaderno de investigación que nunca se denunció por dichos tipos penales, más al contrario el delito denunciado es de intermediación financiera sin autorización o licencia; por lo que, existe una lesión al principio de congruencia externa, ya que no tiene relación entre lo denunciado y lo que se está fundamentando jurídicamente para resolver.

Así también, señala que se lesionó la garantía al debido proceso en su elemento debida motivación, siendo el contenido de la Resolución Fiscal Departamental MSP OR- 1137/19, ilógico, incongruente, arbitrario e irrazonable; no cumplió el ex Fiscal Departamental accionado con su deber jurídico de explicar y justificar las razones de la decisión asumida, deber que se halla sustentado en el principio lógico de la razón suficiente.

Consideran también vulnerado el derecho de acceso a la justicia en calidad de víctima, toda vez que, el Ministerio Público omitió el ejercicio de la acción penal pública, al no considerar los elementos aportados en la etapa investigativa, como ser el señalamiento de audiencia para el trabajo del equipo multidisciplinario que debía coadyuvar en la investigación conforme lo establece el art. 493 de la Ley de Servicios Financieros; así como las solicitudes de pericia a los artículos secuestrados; razón por la cual, la Resolución Fiscal Departamental MSP OR- 1137/19, carece de un debido ejercicio de la acción penal pública, pues en sus fundamentos no consideró la teoría fáctica planteada desde el momento de la denuncia, ya que el Ministerio Público como titular de la acción penal pública, no indagó, ni investigó los hechos denunciados, pese a existir una actitud activa de su parte como víctima.

Asimismo, se lesionó el debido proceso en su vertiente de acceso a la justicia, por una inadecuada valoración de la prueba y errónea aplicación de la Ley, ya que, la Resolución Fiscal Departamental MSP OR- 1137/19, se aparta del marco de la razonabilidad y equidad, al no fundamentar por qué no tomó en cuenta las declaraciones de los testigos propuestos; así también, el ex Fiscal Departamental accionado, les niega el acceso a la justicia en su calidad de víctima al fundar dicha Resolución en actos que no fueron realizados por el Fiscal de Materia que estaba a cargo de la investigación y que fueron solicitados de su parte, cuando resultaba ser obligación del nombrado ex Fiscal Departamental, corregir y subsanar dichas falencias; actuar que transgredió lo estipulado en el art. 304.3 del Código de Procedimiento Penal (CPP), que permite el rechazo de la denuncia, cuando no se aportaron los elementos suficientes para fundar una acusación, lo que no acontece en el presente caso.

Finalmente en lo que respecta al principio de inmediatez, señalan que si bien es cierto que fue notificado con la Resolución Fiscal Departamental MSP OR- 1137/19, el 19 de diciembre de 2019, se debe tener presente, que en virtud del Decreto Supremo (DS) 4196 de 17 de marzo de 2020, entre otros, referidos al brote de la pandemia del Coronavirus (Covid-19), y las medidas de prevención, se declaró en todo el territorio nacional, una cuarentena total con suspensión de actividades públicas y privadas, en concordancia con ello, el Tribunal Supremo de Justicia emitió la Circular 04/2020 de 21 de marzo, determinando suspender actividades judiciales en todo el país; por su parte, el Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Instructivo 22/2020 de 29 de mayo, dispuso la reanudación de actividades judiciales de manera escalonada de acuerdo a la calificación de riesgo; por lo que, de conformidad al principio pro actione, solicitan que se excluyan del cómputo de los seis meses, los días comprendidos en las diferentes circulares e instructivos que fueron emitidos por las autoridades competentes.

I.1.2. Derecho y garantía supuestamente vulnerados

La parte impetrante de tutela, denuncia la lesión de su derecho al debido proceso en sus vertientes de congruencia, fundamentación y motivación, inadecuada valoración de la prueba y errónea aplicación de la Ley, así como a la garantía de acceso a la justicia; citando al efecto los arts. 115 de la CPE; y, 8.1 y 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).

I.1.3. Petitorio

Solicitan se conceda la tutela impetrada y se deje sin efecto la Resolución Fiscal Departamental MSP OR- 1137/19, debiéndose emitir una nueva Resolución, que disponga la revocatoria de la Resolución de Rechazo de Denuncia de 12 de noviembre de igual año, y se disponga la continuación de la investigación; se condene en costas a la ex autoridad Fiscal Departamental ahora accionada.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual el 15 de octubre de 2020, según consta en el acta cursante de fs. 166 a 170, presentes la parte accionante, la abogada de Roger Rider Mariaca Montenegro, actual Fiscal Departamental de Santa Cruz -ahora coaccionado-, el tercero interesado -Freddy Alfredo Mendoza Vidaurre-; y ausentes el ex Fiscal Departamental accionado y la tercera interesada, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte peticionante de tutela, ratificó los argumentos de su demanda de acción de amparo constitucional y ampliándolos, en audiencia, señaló que: i) La actividad de intermediación financiera, sin autorización y licencia, es un delito de carácter abstracto, para su configuración únicamente se necesita que la empresa o persona que se dedique a dicha actividad no tengan autorización de la ASFI; ii) El proceso penal seguido contra Freddy Alfredo Mendoza Vidaurre -ahora tercero interesado-, como propietario de la empresa DERACRED S.R.L., motivo de la presente acción tutelar, mereció por parte del Fiscal de Materia asignado al caso, la emisión de la Resolución de Rechazo de Denuncia de 12 de noviembre de 2019, con el escueto argumento de que las diligencias policiales no habrían aportado suficientes elementos de convicción para fundar una imputación y posterior acusación; iii) Por esa razón, objetaron tal determinación solicitando que el Fiscal Departamental -de Santa Cruz-, analizando el caso, revoque la referida resolución de rechazo, detallando en el memorial presentado, todos los puntos de agravio, los que lamentablemente como se tiene precisado en la acción de amparo constitucional, no fueron debidamente respondidos por el ex Fiscal Departamental accionado; y, iv)  El delito de intermediación financiera sin autorización o licencia, es una figura nueva incorporada al Código Penal, quizás desconocido para la Fiscalía incluso para algunos juzgadores; sin embargo, como este caso, ya iniciaron otras acciones y lograron sentencias en las cuales se valoró que la “captación, la colocación”, en definitiva ponen en riesgo la protección que se debe dar a todos “los ahorristas” en el país.

Ante la aclaración solicitada por la Sala Constitucional, la parte impetrante de tutela indició que en el “punto 3.3” del memorial de objeción a rechazo de denuncia, se especificó cuáles fueron los actos y diligencias de investigación propuestos de su parte en calidad de víctima, escrito que nunca fue respondido; así también propusieron a un perito, sin merecer pronunciamiento alguno ni por el Fiscal de Materia, tampoco por el ex Fiscal Departamental ahora accionado.

I.2.2. Informe de la parte accionada

Roger Rider Mariaca Montenegro, actual Fiscal Departamental de Santa Cruz, mediante informe escrito, cursante de fs. 161 a 165, así como en audiencia a través de su abogada, señaló: a) Conforme determinó la SC 1442/2011-R de 10 de octubre, el “Fiscal de Distrito”, tiene atribuciones para reparar posibles lesiones u omisiones en las que incurrió el Fiscal de Materia; en esa misma línea de razonamiento, se pronunció la SC 1808/2011 de 7 de noviembre; en el caso, de la revisión de la Resolución Fiscal Departamental MSP OR- 1137/19, se tiene que la misma no vulnera ningún derecho ni garantía constitucional de la parte accionante; b) La Resolución Fiscal Departamental MSP OR- 1137/19, está debidamente motivada y el hecho enumerar y proponer las actuaciones, es determinante como argumento de la propia resolución, que tiene que reflejar y dar respuesta a hechos, no a delitos predeterminados, ya que el Ministerio Público investiga hechos, luego éstos se subsumirán en algún ilícito si lo hubiere; c) La parte impetrante de tutela pretende que la instancia constitucional realice una valoración de los elementos probatorios presentados, lo que no está permitido, así lo estableció la SCP 0305/2013 de 13 de marzo, cuando señaló que, la interpretación de la legalidad ordinaria confirmada por el “Fiscal superior”, se activa únicamente en aquellos supuestos en los que se advierte una manifiesta y grosera vulneración de los derechos y garantías de las partes; d) En ese sentido, no se logra encontrar la transgresión aludida por la parte peticionante de tutela, quien pide se revise el fallo y se disponga se admita la denuncia formulada de su parte; reitera que la Resolución Fiscal Departamental MSP OR- 1137/19, se encuentra debidamente motivada, y que al final, los operadores de justicia lo que buscan es la mayor eficacia y eficiencia para lograr mayor certeza en los fallos que reconocen los derechos de las partes; e) La mencionada Resolución Fiscal Departamental, contiene una estructura que tanto en el fondo como en la forma, deja pleno convencimiento a las partes, que se actuó no solo de acuerdo a las normas sustantivas y  procesales aplicables al caso, eliminándose cualquier posibilidad de interés y parcialidad, valorando los elementos cursantes en el cuaderno de investigación, razón por la cual, no se vulneraron ninguno de los derechos denunciados; y, f) Se tome en cuenta que la acción de amparo constitucional se presentó fuera del plazo de los seis meses que establece la Norma Fundamental, considerando que la parte accionante fue notificada con la Resolución Fiscal Departamental MSP OR- 1137/19, el 19 de diciembre de 2019, y el plazo vencía el 19 de junio de 2020; sin embargo, esta demanda tutelar fue presentada el “…07 de octubre del 2020…” (sic), y la suspensión de plazos alegada, no puede ser interpretada para cesar el cómputo de los plazos legales establecidos a momento de presentar una causa nueva, así lo estableció el Auto Constitucional 0001/2020-RCA de 10 de enero.

Ante la aclaración solicitada por la Sala Constitucional, refirió que la Resolución Fiscal Departamental MSP OR- 1137/19, realizó una valoración integral de todos los elementos cursantes en el cuaderno de investigaciones, la parte ahora accionante no coadyuvó con la investigación.

Mirael Salguero Palma, ex Fiscal Departamental de Santa Cruz, mediante informe escrito, cursante de fs. 156 a 160 vta., indicó lo siguiente: 1) La acción de amparo constitucional no cumple con el requisito de inmediatez, ya que al momento de resolverse la misma, transcurrieron aproximadamente diez meses, la parte impetrante de tutela pretende justificar su dejadez y desidia invocando someramente la existencia de decretos supremos referentes al Covid-19, e interpretando a su gusto la norma constitucional, mencionando principios que nada tienen que ver con el caso de la inmediatez y flexibilización de los seis meses; 2)  El presente tema es materia constitucional y en consecuencia se rige por la jurisdicción constitucional que es diferente a la jurisdicción ordinaria, en su caso ninguna circular o decreto supremo prohibía que se presenten las acciones en el plazo respectivo, y se debe diferenciar que, una cosa es que no se puedan llevar adelante un acto formal y otra cosa es que se cumpla el termino dispuesto en la propia Norma Suprema; pudiendo afirmar que nada en absoluto impedía que la parte accionante puedan presentar su acción de defensa en el plazo que la Constitución  Política del Estado y el Código Procesal Constitucional, lo establecen; 3) De la lectura de la deficiente demanda constitucional, se puede advertir que la parte impetrante de tutela pretende que la instancia constitucional, revalorice la prueba que fue presentada, atribución que no le compete al “Tribunal de garantías”, salvo en determinadas excepciones, mismas que no fueron invocadas por la parte accionante, por lo que, corresponde denegar la tutela solicitada; y, 4) Tampoco puede la parte impetrante de tutela, que a través de esta acción de defensa, se atiendan reclamos que no fueron planteados oportunamente dentro de la respectiva investigación, ya que esta demanda tutelar no se constituye en una instancia adicional; por lo explicado, corresponde denegar la tutela impetrada.

I.2.3. Intervención de los terceros interesados

Freddy Alfredo Mendoza Vidaurre, a través de su abogado, en audiencia indicó que: i) Se “ratifica” en lo manifestado por el ex y actual Fiscal Departamental ahora accionados, en sentido de que la demanda tutelar fue presentada fuera del plazo de los seis meses establecido en el “art. 128.II” de la CPE; ii) La parte peticionante de tutela afirma que su persona cometió un delito financiero, en base a la única declaración de su testigo clave “Karla Colque”, que es funcionaria de la ASFI, luego de este elemento, no se tiene ningún acto investigativo que demuestre la existencia del ilícito, ya que después de realizada la denuncia, el proceso fue casi abandonado, tampoco se practicaron las pericias necesarias; y, iii) Su persona siempre estuvo presente durante la investigación, y de concederse la tutela solicitada, se estaría vulnerando -su derecho- de acceso a una justicia, pronta y oportuna; correspondiendo por ende, denegarse la tutela y sea con costas.

Martha Cuellar Porcel, no asistió a la audiencia de consideración de esta acción de amparo constitucional, pese a su citación, conforme cursa a fs. 151.

I.2.4 Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Resolución 194/2020 de 15 de octubre, cursante de fs. 171 a 177, concedió la tutela solicitada, dejando sin efecto la Resolución Fiscal Departamental MSP OR- 1137/19, disponiendo que la actual autoridad Fiscal Departamental de Santa Cruz, en el plazo de cinco días, a partir de su notificación, emita una nueva “resolución jerárquica” en base a los aspectos establecidos en la Resolución dictada -se entiende de la Sala Constitucional-; sin costas ni responsabilidad en contra del actual Fiscal Departamental coaccionado, y en relación al ex Fiscal Departamental accionado, se estará a la decisión que asuma en revisión el Tribunal Constitucional Plurinacional, en base a los siguientes fundamentos: a) Inicialmente corresponde referirse al cumplimiento del principio de inmediatez alegado por los sujetos procesales y los diferentes decretos supremos y circulares emitidas a raíz de la emergencia sanitaria por el Covid-19, que determinaron la suspensión de plazos procesales durante la vigencia de la cuarentena rígida; sin embargo, conforme se tiene del reporte de la página web del Tribunal Constitucional Plurinacional, la decisión adoptada por dicho Tribunal, no afectaba la labor administrativa de las Salas Constitucionales; por lo que, a mérito del “Comunicado” 22/2020 de 29 de mayo, en su art. 6, se determinó que a partir del 8 de junio de ese año, las Salas, Tribunales y Juzgados, reanudaban sus actividades de manera escalonada de acuerdo a la calificación de riesgo dispuesta; en consecuencia, maximizando el principio de favorabilidad y acceso a la jurisdicción constitucional, al haber emergido una causa o una circunstancia de fuerza mayor, se tiene la suspensión del plazo del cómputo del principio de inmediatez, desde el 22 de marzo de 2020 hasta el 8 de junio de igual año, y si se considera que la parte accionante fue notificada con la Resolución Fiscal Departamental MSP OR- 1137/19, el 19 de diciembre de “la gestión pasada”, se tiene que con la suspensión de las actividades y suspensión de plazos y tomando en cuenta que el plazo se vencía en junio, ha sido diferido descontando el período que ha sido ya enunciado, por lo que, la acción tutelar no se encuentra fuera del termino de los seis meses, al haber operado y emergido una circunstancia de fuerza mayor; b) Es evidente que la jurisdicción constitucional no puede efectuar una revalorización de los elementos de prueba presentados, tampoco se constituye en una supra instancia, cual si fuera un Tribunal casacional a efecto de revisar lo obrado por autoridades de la jurisdicción ordinaria y administrativa; no obstante de ello, a partir de la sistematización de la jurisprudencia, se permite a esta jurisdicción revisar la actividad interpretativa desplegada por otras jurisdicciones, ya sea cuando se advierta la vulneración del derecho a contar con una resolución congruente y motivada, o que se evidencie una valoración probatoria que se aparte de los marcos de razonabilidad y cuando exista una incorrecta aplicación del ordenamiento jurídico; c) La parte impetrante de tutela esencialmente cuestiona que en la inicial determinación de rechazo de denuncia “121/2019”, no se consideró adecuadamente la probabilidad de autoría y participación de los denunciados, cuando los propios elementos de prueba presentados daban cuenta de la existencia del delito denunciado; ante ello, presentaron la objeción a dicho rechazo, detallando los puntos de agravio; d) Corresponde remitirse  al contenido de la Resolución Fiscal Departamental MSP OR- 1137/19, constando en la parte pertinente: ‘“...analizados los elementos cursantes en el cuaderno de investigación no se logró evidenciar en la fase de investigación preliminar la presunta actividad ilegal de la empresa DERACRED S.R.L. representación por el denunciado FREDDY ALFREDO MENDOZA VIDAURRE ya que por la documentación y los equipos de computación que fueron secuestrados inicialmente en dicha empresa no se realizó ningún tipo de pericia sobre ellos que tengan como resultado información relacionada a la captación de personas o de recursos económicos” como una segunda conclusión manifiesta: “...que si bien la ASFI, certifica que la referida empresa DERACRED no tiene licencia de funcionamiento como Empresa de Servicios Financieros, sin embargo previamente debió de demostrarse que la empresa haya realizado materialmente actos de captación de recursos económicos...", finalmente decanta en el criterio de que: “...la presente investigación ha tenido un plazo razonable de investigación en la fase preliminar, cabe señalar que este derecho constituye una manifestación del derecho al debido proceso y alude a un lapso de tiempo suficiente para el esclarecimiento de los hechos objeto de investigación y la emisión de la decisión respectiva”’ (sic); en la “página superior” hace referencia a que el denunciado, subsumió su conducta al tipo penal de incumplimiento de deberes, uso indebido de influencias y que por consiguiente, es necesario analizar el tipo penal desde el aspecto probatorio; e) Por lo esbozado, esta Sala Constitucional, concluye que el ex Fiscal Departamental accionado, lesionó el derecho al debido proceso en su elemento motivación y fundamentación de las Resoluciones emitidas por el Ministerio Público, toda vez que indicó que analizados los elementos cursantes en el cuaderno de investigación, no se logró evidenciar la presunta actividad ilegal de la empresa DERACRED S.R.L.; empero dicha autoridad fiscal, omite señalar cuáles son esos elementos, y si bien en la Resolución Fiscal Departamental MSP OR- 1137/19, se efectúa la cita de veintisiete actuaciones, se omitió precisar cuáles de esos elementos son relevantes o no; así también, se advierte una contradicción interna cuando refiere que sobre la documentación y equipos de computación secuestrados no se realizó ninguna pericia, pero no se generó expresión vinculada con la inactividad del Ministerio Público; f) Asimismo, se observa que el mencionado ex Fiscal Departamental accionado, no hace referencia al memorial de impugnación presentado por la parte peticionante de tutela, quien refirió al menos cuatro elementos investigativos para realizarse, limitándose a indicar que la parte denunciante debió demostrar que dicha empresa “hubo realizado” actos de captación de recursos, omitiendo pronunciarse sobre la relevancia o no, la vinculatoriedad o no, de la entrevista policial de 28 de agosto del 2019, así como la declaración de la testigo “Carla Colque”, que independientemente del hecho de ser o no ser servidora pública de la entidad denunciante es un elemento que se ha colectado en etapa preliminar; se hace referencia también a la inspección especial realizada en la indicada fecha, en la cual se evidenció la existencia de documentos, cajas de escritorio, asesores de crédito, computadoras, estantes con una significativa cantidad de carpetas de crédito vigentes, elementos que fueron omitidos por el Fiscal Departamental accionado; g) De igual manera, la parte hoy accionante señaló que propuso la colección de mayores elementos de convicción en la etapa preliminar, vinculados al hecho de intimar a la presentación de documentos, bases de datos, la realización de una pericia en el área de informática forense y la designación de un perito en informática forense; empero, el ex Fiscal Departamental accionado, no otorgó respuesta alguna a estos cuestionamientos que han sido referidos por la entidad accionante; razones por las que se tiene como cierta la denuncia de lesión al debido proceso en sus componentes de motivación y congruencia externa e interna; y, h) No se advierte elemento alguno respecto a la lesión del derecho de acceso a la justicia, toda vez que el hecho de que la decisión asumida por el ex Fiscal Departamental accionado se traduzca en una determinación de carácter negativa, no implica por sí misma una restricción de acceso a la justicia; no existiendo al respecto mérito para otorgar la tutela solicitada.

En vía de complementación, solicitada por la parte impetrante de tutela la Sala Constitucional, determinó sin lugar a la solicitud de aplicación de medidas cautelares.