SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0110/2022-S2

En resumen, al tribunal de apelación no le está permitido anular obrados cuando verifique que el juez de instrucción omitió explicar los motivos que le llevaron a determinar, rechazar o modificar una medida cautelar, o que lo hizo, pero de manera insuficiente; puesto, que como se señaló, tratándose de la disputa del derecho a la libertad, en cumplimiento de los principios constitucionales señalados anteriormente, deberá resolver directamente el caso remitido en apelación, precisando las razones y los elementos de convicción que sustentaron su decisión de revocar las medidas sustitutivas y aplicar la detención preventiva, o viceversa”    (el resaltado y subrayado nos corresponden).

III.3.  Análisis del caso concreto

De la compulsa de los antecedentes arrimados a la presente acción tutelar se tiene que, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público contra el ahora accionante por la supuesta comisión del delito de abuso sexual, el Vocal demandado emitió el Auto de Vista 16/2021 de 19 de enero, a través del cual, dispuso “…DECLARAR CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la víctima y por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, resolviendo la existencia de elementos de convicción y de participación del imputado en el hecho, es decir la existencia del inc. 1) del artículo 233 del C.P.P.; determinando que sea la Juez de la causa quien analice la aplicación de cual medida cautelar, a fin de determinar la situación procesal del imputado…” (sic [Conclusión II.1]).

En ese contexto, el impetrante de tutela denunció la lesión de los derechos invocados en esta acción de defensa; arguyendo que, el Vocal demandado con la emisión del Auto de Vista observado, mediante el cual declaró con lugar los recursos de apelación e instruyó a la Jueza a quo considere su situación jurídica le generó una amenaza; puesto que, se encontraba gozando de libertad irrestricta.

Ahora bien, en los numerales 1 y 2 del “CONSIDERANDO I” del citado Auto de Vista, la aludida autoridad demandada identificó los agravios expuestos por la supuesta víctima y la Defensoría de la Niñez y Adolescencia consistentes en: i) La defensa de la parte aparentemente afectada señaló que, en la entrevista la menor refirió de forma explícita los elementos de convicción de la participación o autoría del peticionante de tutela en el hecho investigado, aspecto que no fue considerado por la Jueza a quo, quien resolvió la inexistencia del art. 233.1 del CPP; ya que, al ser una niña de tres años y seis meses, no podía exigírsele que expresara de forma concreta y detallada lo suscitado; además, que esos elementos eran concordantes con el informe psicológico que dio como resultado la probabilidad de autoría del accionante; de igual forma, se obvió declaraciones testificales de “Mariela Cárdenas” y de la abuela de la aludida infante, que relataban un cambio anormal en la conducta de la prenombrada menor de edad; y, ii) Por su parte, la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, expresó la forma inadecuada de valorar la declaración de la menor afectada, así como los informes psicológico y social; inobservando los alcances de la “Sentencia Constitucional 001/2019” que establece la preferencia que debió darse a la declaración de la supuesta víctima.

Asimismo, en cuanto a la contestación a dichos recursos realizada por la defensa técnica del solicitante de tutela, en el numeral 3 se tiene que,  la entrevista a la menor no era contundente ni clara; ya que, no se denotaba una connotación sexual en la circunstancia en la que presuntamente la hubiera tocado; además, el proceso penal no inició como abuso sexual, sino como violación; situación en la que, supuestamente hubiera existido penetración, aspecto que no se evidenció acorde al informe forense; que la denuncia se trataría de una venganza de la madre de la niña aparentemente afectada por tema de régimen de visitas y guarda.

En ese marco, el Vocal demandado en el “CONSIDERANDO II” del Auto de Vista cuestionado, expresó su decisión conforme los siguientes fundamentos:

a)   El art. 193 del Código Niña Niño y Adolescente (CNNA), establece la obligación de la autoridad jurisdiccional de valorar de forma positiva la declaración de los menores de edad; bajo ese parámetro, era necesario considerar las circunstancias que hacen al hecho investigado y evitar una revictimización de la menor;

b)   Si bien la denuncia se realizó por violación, el Ministerio Público imputó por abuso sexual de forma objetiva, tomando en cuenta la declaración de la supuesta víctima, y a pesar de que las declaraciones vertidas no tenían suficiente coherencia era necesario considerar que se trata de una niña de tres años y seis meses;

c)   La menor señaló: ʽ“…me ha metido su mano aquí…’ -indicando la región genital de su cuerpo-, entre otras cosas señaladas en su declaración; ello se constituye sin lugar a duda, en indicios suficientes de participación o autoría del imputado en el hecho…” (sic); siendo que, el art. 233.1 del CPP no exige plena prueba, sino indicios; asimismo, no advirtió contradicciones entre los informes psicológico y social; y,

d)   Al versar la apelación, simplemente en lo relativo al art. 233.1 del CPP, y en armonía con el art. 398 del mismo compilado legal, no está facultado a analizar los peligros procesales promovidos por el Ministerio Público.

De acuerdo a la jurisprudencia glosada en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional, el debido proceso contiene como uno de sus componentes el derecho a la fundamentación y motivación de las resoluciones, señalando que la obligación de pronunciar un fallo motivado en la que se establezca la concurrencia de los requisitos de validez para determinar la detención preventiva, es extensible a los tribunales de alzada, quienes tratándose como en el caso concreto de la primera audiencia para determinar la aplicación de medidas cautelares, tienen la prerrogativa de interpretar el art. 398 del CPP, en forma integral y sistemática, estando facultados para dictaminar la imposición de la medida extrema, y siendo que el derecho a la libertad está en disputa, de igual manera les recae la obligación de resolver directamente el caso remitido en apelación, precisando las razones y los elementos de convicción que sustentan su decisión de revocar las medidas sustitutivas y aplicar la detención preventiva.

En ese entendido, el Vocal demandado ha realizado una compulsa de los antecedentes estableciendo que la declaración de la supuesta víctima menor de edad, no fue valorada de forma adecuada por la Jueza a quo; toda vez que, no puede exigir precisión a una niña de esas características; además, se hubiera obviado otros elementos que confirmaban esos indicios como ser declaraciones testificales que daban cuenta del cambio en la conducta de la pequeña, tornándose anormal; concluyendo la citada autoridad que existía la probabilidad de autoría, determinación expuesta de forma clara y que resulta suficiente; consecuentemente, declaró con lugar los recursos de apelación incidental; empero, en lugar de pronunciarse sobre la procedencia o no de la solicitud del Ministerio Público de aplicar medidas cautelares, instruyó que sea la Jueza de instancia, quien dilucide ese aspecto, contraviniendo lo preceptuado en el citado Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional, que contiene lo establecido en la SCP 1471/2012 que sostuvo: “…al tribunal de apelación no le está permitido anular obrados cuando verifique que el juez de instrucción omitió explicar los motivos que le llevaron a determinar, rechazar o modificar una medida cautelar, o que lo hizo, pero de manera insuficiente; puesto, que como se señaló, tratándose de la disputa del derecho a la libertad, en cumplimiento de los principios constitucionales señalados anteriormente, deberá resolver directamente el caso remitido en apelación, precisando las razones y los elementos de convicción que sustentaron su decisión de revocar las medidas sustitutivas y aplicar la detención preventiva, o viceversa” (las negrillas nos corresponden); en consecuencia, al eludir su obligación de asumir la decisión respecto a la aplicación o no de una medida cautelar al peticionante de tutela, dejó en suspenso la calificación de su situación jurídica; por lo que, corresponde conceder la tutela.

Por otra parte, en cuanto a que la Fiscal de Materia hubiera vulnerado el derecho a la petición del impetrante de tutela al no otorgarle copia de la grabación correspondiente a la entrevista realizada a la menor de edad presunta víctima en el proceso penal que le siguen, el mencionado derecho no es tutelable a través de esta acción de defensa, por estar exenta de su naturaleza jurídica detallada en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional; por consiguiente, concierne denegar la tutela sobre este aspecto.

En consecuencia, la Sala Constitucional al haber denegado la tutela impetrada, obró de forma parcialmente correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: REVOCAR en parte la Resolución 01/2021 de 29 de enero, cursante de fs. 35 a 42, pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija; y en consecuencia:

1º  CONCEDER la tutela solicitada, respecto Jorge Ahmed Julio Ale, Vocal de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, por la falta de pronunciamiento sobre la aplicación de medidas cautelares en el Auto de Vista 16/2021 de 19 de enero, disponiendo que la autoridad nombrada de manera inmediata a su notificación con este fallo constitucional, determine la situación jurídica del accionante, salvo que por el transcurso del tiempo ya se hubiera resuelto; y,

CORRESPONDE A LA SCP 0110/2022-S2 (viene de la pág. 12).

2º  DENEGAR la tutela en lo concerniente a Gabriela Soruco Llampa, Fiscal de Materia.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

MSc. Brigida Celia Vargas Barañado

MAGISTRADA

MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano

MAGISTRADO