SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0110/2022-S2

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 28 de enero de 2021, cursante de fs. 2 a 8 vta., el accionante manifestó que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público en su contra, por la presunta comisión del delito de abuso sexual; la Jueza de Instrucción Anticorrupción contra la Violencia hacia la Mujer Segunda de la Capital del departamento de Tarija, mediante Auto Interlocutorio 15/2021 de 13 de enero, dispuso la inexistencia de probabilidad de autoría en el ilícito investigado, y en consecuencia, se defendería en libertad irrestricta; en desacuerdo con esa decisión, la representante del Ministerio Público, la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, y la víctima apelaron el fallo en la vía incidental, situación que fue de conocimiento del Vocal demandado, quien programó audiencia para el 19 de enero de 2021, a fin de resolver esa impugnación, acto procesal al cual no asistió la Fiscal de Materia, teniéndose por declinada aquella pretensión; es así que, la citada autoridad judicial, emitió el Auto de Vista 16/2021 de igual fecha, declarando con lugar las mentadas apelaciones, disponiendo que la Jueza de la causa, ante la existencia del art. 233.1 del Código de Procedimiento Penal (CPP), analice la aplicación de una medida cautelar; desconociendo que la facultad de solicitar la imposición de ese tipo de medidas le correspondería al Ministerio Público o al querellante conforme al art. 231 bis del mencionado Código, creando de esa forma un cauce procesal paralelo e ilegal al regulado por dicha norma, constituyéndose el referido Auto de Vista en un fallo carente de fundamentación y motivación. La autoridad de control jurisdiccional, ante la determinación asumida por el nombrado Vocal señaló audiencia para el 29 de enero de 2021, lo cual constituiría una amenaza para su libertad; puesto que, estuvo enfermo con COVID-19, y una reinfección sería fatal.

En otro aspecto, la probabilidad de autoría fue constatada por el Vocal demandado del acta que contendría la entrevista de la menor, que se realizó en la cámara Gesell, expresando que no existía contradicción del contenido de esa documental con el informe psicológico, resultando extraño que la citada autoridad pudiera valorar aquellas pruebas debido a su carácter reservado; por lo que, le era necesario acceder a la grabación de la declaración; razón por la cual, mediante escrito de 19 de enero de 2021, solicitó a la Fiscal de Materia le facilite el acceso a las mismas; no obstante, el 20 de igual mes y año, su solicitud fue denegada de manera infundada, lesionando su derecho a la petición.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Denunció la lesión de sus derechos a la libertad, a la vida, a la defensa a la petición y al debido proceso en sus componentes fundamentación, motivación y valoración de la prueba, citando al efecto los arts. 115 y 117 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela, “…porque es evidente la afectación a mi derecho a la libertad y la vida, en merito a un indebido proceso, pues se pretende instalar una audiencia sobre medidas cautelares dispuesta por el accionado y no por el MP o el querellante, como dispone el art. 231 bis de la ley 1173” (sic).

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual el 29 de enero de 2021, según consta en acta cursante de fs. 28 a 34 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de sus abogados, ratificó los términos de la acción de libertad y ampliándolos señaló que: a) La entrevista realizada a la supuesta víctima contenía hechos controvertidos, el Vocal demandado seleccionó una respuesta y cambió la terminología en lo referente a que hubiera tocado con su mano las partes íntimas de la menor aparentemente afectada; empero, si se habría analizado el contexto, incluso el psicólogo que realizó esa pericia llegaría a la conclusión de que no existió la acción descrita; b) La Fiscal de Materia también advirtió que el acta de la entrevista señalada era contradictoria, y a su criterio, las preguntas eran inducidas; no obstante de ello, el Vocal demandado en el segundo considerando del Auto de Vista emitido, indicó que la entrevista era concordante con el informe psicológico; c) En cuanto a la probabilidad de autoría dicha autoridad sostuvo que sólo resolvería ese punto, aspecto que contrastado con lo preceptuado por el art. 398 del CPP, impedía al prenombrado pronunciar otros criterios en la resolución a dictarse; sin embargo, dispuso que la Jueza a quo regularice su situación jurídica; d) Los arts. 115 y 117 de la CPE, establecen que no puede coexistir otro trámite, siendo sancionado el hecho de sostener causas procesales independientes o paralelos diferentes al reconocido por el art. 231 bis del CPP, en lo relativo a medidas cautelares; e) El procedimiento establece quienes y la forma en las que se pueden desarrollar audiencias, siendo prohibido fraccionarse la concentración de un acto para que una parte sea realizada -en este caso por el Vocal demandado- y la otra continuada por la Jueza a quo; y, f) Uno de los elementos presentados a dicha autoridad jurisdiccional fue la grabación de la entrevista psicológica realizada el 11 de marzo de 2020, en esa evaluación “Héctor Rodríguez” expresamente concluyó que hubo penetración del dedo en la vagina; sin embargo, de una lectura a la transcripción, la menor no manifestó tal extremo; en virtud a ello, sería necesario que se le otorgue una copia de la grabación de la nombrada pericia.

I.2.2. Informe de los demandados

Jorge Ahmed Julio Alé, Vocal de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, por informe escrito presentado el 29 de enero de 2021, cursante de fs. 22 a 24 vta., sostuvo que: 1) Las medidas de coerción personal, al no ser objeto de ejecutoria, son revisables directamente por los jueces de instancia a petición de parte o de oficio; 2) El sólo agotamiento de la vía ordinaria no activa la jurisdicción constitucional, sino, cuando concurra vulneración del derecho a la libertad de locomoción; 3) Se pronunció con relación a los agravios traídos por los apelantes, constatándose que el art. 233.1 del CPP, fue activado al existir indicios suficientes de que el accionante era con probabilidad autor o participe del hecho punible; 4) Siendo la supuesta víctima una menor de tres años, la misma se encontraría en una situación de desventaja emocional y psicológica, debiendo priorizarse lo establecido en el art. 60 de la CPE, en cuanto al interés superior de la niña, niño y adolescente; y, 5) El solicitante de tutela seguiría gozando su libertad irrestricta, y al declararse la apelación con lugar, no se transgredió ninguno de sus derechos.

Gabriela Soruco Llampa, Fiscal de Materia, mediante informe escrito de 29 de enero de 2021, cursante de fs. 17 a 18, manifestó que: i) El peticionante de tutela no agotó el principio de subsidiaridad; puesto que, conforme lo refirió, acudió al Fiscal Departamental de Tarija, ante la negativa de otorgarle lo solicitado, estando aquello pendiente de resolución; ii) Debió considerarse que la aparente víctima es una menor de edad, y el hecho investigado sería contra la libertad sexual, de igual manera, siendo que el art. 60 de la CPE, exige la primacía de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, era aplicable la reserva de las actuaciones para evitar la revictimización; y, iii) Resultaría evidente que existiría un Disco Compacto (CD) que contenía la entrevista de la menor en cámara Gesell, cuya transcripción reflejaba la integridad de la misma, y que consta en el cuaderno de investigación el cual fue de pleno conocimiento de los sujetos procesales.

I.2.3. Participación de la tercera interviniente

Paula Lucia Cárdenas Aguilar a través de su abogado, en audiencia de garantías expresó que: a) La SCP “353/2018” -no indica fecha-, establece que la declaración de la víctima goza de veracidad; b) Debió considerarse la naturaleza del hecho; ya que, a una menor de tres años y seis meses, no se le puede exigir precisión en su declaración; c) El punto quinto del informe psicológico, señaló posible penetración de dedo en la vagina; es decir, el profesional que lo realizó no afirmó ese extremo; empero, el Vocal demandado bajo la sana crítica al momento de emitir el Auto de Vista cuestionado, y aplicando la lógica, psicología y experiencia, dio valor probatorio al relato de la niña; y, d) No existió ninguna contradicción; al contrario, una de las abogadas del accionante tácitamente aceptó que se mantendría incólume el art. 233.1 del CPP, por lo que, solicitó se deniegue la tutela y sea con costas.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, mediante Resolución 01/2021 de 29 de enero, cursante de fs. 35 a 42, denegó la tutela solicitada, con base en los siguientes fundamentos: 1) Cuando la acción de libertad va referida a una vulneración al debido proceso, la misma no abarca a todas las formas en que pueda ser transgredida, sino que está reservada para escenarios donde se afecte directamente el derecho a la libertad física y de locomoción, lo cual no concurrió en el caso; puesto que, el impetrante de tutela se encontraría con libertad irrestricta; 2) El Vocal demandado en la emisión del Auto de Vista 15/2021, consideró aspectos que no fueron evaluados por la Jueza a quo; y, 3) Dentro la naturaleza de esta acción tutelar no está la de proteger el derecho a la petición.

Vía complementación y enmienda, la tercera interesada pidió se pronuncien sobre la aplicación de costas; en sustanciación y resolución, la aludida Sala Constitucional rechazó dicha solicitud explicando que, se permitió su participación como tercera interesada para garantizar los derechos primordiales; por lo que, no correspondería acoger lo impetrado.