SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0351/2022-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 14 de agosto, 6  y 27 de octubre, todos de 2020, cursantes de fs. 36 a 40;  43 a 44 vta.; y,  51 y vta.,  el accionante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Trabajó como médico dermatólogo incorporado a la Armada Boliviana con grado militar por treinta y seis años y tres meses, efectuando aportaciones para su renta de vejez. Así, habiéndose establecido el procedimiento para su jubilación acudió ante la Administradora de Fondo de Pensiones (AFP) Futuro de Bolivia Sociedad Anónima (S.A.) a fin de conocer el monto a otorgársele como jubilado y hacer efectiva la firma del contrato; sin embargo, descubrió que la suma calificada a su favor era menor al 50% del haber percibido en la institución que trabajó, por estar bajo el status de “discontinuo”, indicándole la referida entidad que el Ministerio de Defensa es quien remite a la misma las órdenes de continuidad o discontinuidad, puesto que es el “brazo administrativo” de las Fuerzas Armadas (FF.AA.) conforme lo previsto por
el art. 246.I de la Constitución Política del Estado (CPE).

En tal sentido, el 20 de febrero de 2017, acudió ante el Ministerio de Defensa, recibiendo como respuesta la Nota DGAA.UF.SSP.SSO. 167/17, mediante la cual se le indicó que debía acudir a la Armada Boliviana, ante lo cual, el Comando de Fuerza le respondió mediante Nota Dpto. I-Pers. Div. “F” SDJ. 270/17, sin mayor fundamentación, refiriendo que le es imposible dar curso favorable a su solicitud; por lo que, se apersonó ante el Comando en Jefe de las FF.AA., entidad superior de las tres fuerzas, que a través de la Nota DIR. JUR. CJ. FF.AA. Stría. 427/17 de
11 de julio de 2017, le señaló que para efectuar el reclamo sobre la calificación
de jubilación su persona debe acudir ante el Ministerio de Defensa, puesto que el reclamo planteado es de su exclusiva responsabilidad, debiendo dicha Cartera de Estado dar solución a su problema, extremo que solicita sea establecido como antecedente en el presente caso.

En tal sentido, acudió ante el Ministerio de Defensa el 17 de mayo de 2019, efectuando reclamo y solicitud de inicio de proceso administrativo por el uso de elementos anticonstitucionales en cuanto a la calificación de su jubilación, recibiendo como respuesta la Nota DGAA.U.RR.HH.SSPyH.SSO. 432/19 de 28 de mayo del indicado año, por la cual, se le indicó que no cumple con los requisitos para jubilarse como personal “continuo”, además que dicho Ministerio únicamente cumple con la normativa vigente, procesando la documentación emitida por las FF.AA. Por consiguiente, ante dicha respuesta, con base en el art. 56 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), formuló recurso de revocatoria, a cuyo efecto se emitió la Nota DGAA.U.RR.HH.SSPyH.SSO. 591/19 de 24 de julio del señalado año, por la cual, se mantuvo la primera respuesta, estableciendo la primacía de la Resolución Bi Ministerial “271”.

Contra dicha determinación planteó recurso jerárquico, el cual mereció la Nota DGAA.U.RR.HH.SSPyH.SSO. 701/19 de 6 de septiembre de 2019, emitida por la misma autoridad contra la cual se efectuó el reclamo, negándole su derecho a
la impugnación, resolución última que le fue notificada el 26 de febrero de 2020, la cual vulnera sus derechos y garantías consitucionales al debido proceso en sus vertientes de seguridad jurídica, fundamentación, aplicabilidad de la norma y congruencia por incongruencia omisiva, puesto que dicha Resolución se generó bajo un criterio “citra petita”; es decir, por incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre los extremos reclamados, debido a que no se aplicó la SCP 1437/2014 de 7 de julio, en el trámite de su jubilación, y se aplicó una norma inferior como es la Resolución
Bi Ministerial 003 de 15 de septiembre de 2016, utilizándose una figura discriminatoria en su contra, a pesar que el Ministerio de Defensa como ente controlador de las FF.AA. cuenta con todas las atribuciones para subsanar o en su defecto observar los trámites que no estén establecidos conforme el cumplimiento de las normas superiores conforme prevén los arts. 246 de la CPE y 18 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas (LOFA) -Ley 1405 de 30 de diciembre de 1992-; por lo que, no puede ser un mero ente de tramitación, debiendo velar por la aplicación del referido fallo constitucional.

Aclarando que, el período que estuvo de servicio en la Armada Boliviana fue constante, dado que se le otorgó por única vez licencia extraordinaria por el lapso de un año y tres meses el 3 de mayo de 1999, siendo un permiso legítimo que no lo desvinculó de la referida institución, puesto que fue ascendido al grado de Capitán de Fragata lo que resultaría imposible de ser “discontinuo”, así también conservó sus haberes intactos, lo que no fue considerado ni compulsado en la Determinación Administrativa Final
Nota DGAA.U.RR.HH.SSPyH.SSO. 701/19, la cual establece que el Ministerio de Defensa no actuará en contra de lo dispuesto en la norma, no correspondiendo, por ello efectuar ningún trámite adicional al no existir irregularidades ni contradicciones en la tramitación de su jubilación, pretendiéndose mantenerlo como “discontinuo” y generándole una pérdida económica sustancial, desconociendo la SCP 1437/2014 que declaró inconstitucional el uso de los términos que generen discriminación para calificar las rentas de vejez, siendo el único requisito el haber alcanzado las aportaciones suficientes y necesarias para el fin, señalándose en dicho proceso administrativo la primacía de la Resolución Bi Ministerial 003, la cual ingresó en vigor de forma posterior a la sustanciación de su jubilación; por lo que, no podía ser aplicada por la irretroactividad de la norma por ser una normativa de gradación inferior a la mencionada Sentencia Constitucional Plurinacional, extremos que no fueron tomados en cuenta en las respuestas a sus peticiones.

Finalmente refiere que, es deber y responsabilidad del Ministerio de Defensa aclarar las irregularidades en la tramitación de su jubilación, puesto que se le emitió una certificación en la que se le señala como personal “continuo” pronunciada por el Departamento I Personal  del Estado Mayor General de la Armada Boliviana (EMGAB); sin embargo, se remitió al Ministerio de Defensa otra certificación que contradictoriamente establece que su persona es "discontinuo”, existiendo dos documentaciones contrarias emitidas por la Armada Boliviana; empero, el Ministerio de Defensa no insvestigó esa situación.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela considera lesionados sus derechos al debido proceso en sus vertientes a la seguridad jurídica, fundamentación de los fallos, “…aplicabilidad de la norma…” (sic) y congruencia; a la igualdad y a la impugnación, citando al efecto los arts. 14 y 115.II de la CPE.

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada; y, en consecuencia se disponga: Se deje sin efecto la Nota DGAA.U.RR.HH.SSPyH.SSO. 701/19 y se ordene al Director General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Defensa del Estado Plurinacional de Bolivia, emita nuevo criterio, observando lo remitido por la Armada Boliviana y disponiendo la aplicabilidad de la SCP 1437/2014 como jubilado militar, sin rasgo
y consecuencia discriminatoria dentro de la tramitación de su jubilación.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual el 30 de noviembre de 2020, según consta en el acta cursante de fs. 68 a 71, con la presencia del abogado del peticionante de tutela, así como de la representante legal del Ministerio de Defensa, ausente el accionante y la autoridad ahora accionada, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El impetrante de tutela a través de su abogado, en audiencia ratificó los argumentos expuestos en su memorial de acción de amparo constitucional, y a las preguntas de la Sala Constitucional señaló que: a) Las FF.AA. señalan al Ministerio de Defensa como el ente administrativo y contralor, a cuyo efecto se presentó una nota emitida por
el Comandante en Jefe de las FF.AA. de la Nación, máxima autoridad que tiene inclusive “…lado análogo a Ministro…” (sic), en la que indica que dicho asunto es responsabilidad de dicho Ministerio; b) En cuanto a las notas presentadas “…tanto las notas presidentes como la ultima señalan que el Ministerio de Defensa no va a dictar una resolución contraria a las notas presidentes siendo la Resolución Biministerial la que se aplica al ciudadano por su carácter de discontinuada…” (sic), citando al afecto los arts. 14 y 246 de la CPE y 18 de la LOFA; c) Respecto a si la reclamación deviene de un recurso propio de la administración del Ministerio de Defensa y cual es el “techo normativo”, señaló que, “…no es un recurso de reclamación, es una reclamación administrativa en base al procedimiento administrativo en virtud a la respuesta 427/17 emitida por el Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas que señala que el tema de cuestión de discontinuidad (…) debe ser tratado por el Ministerio de Defensa” (sic);
d) No se presentó ningún recurso administrativo contra la nota “417/2017”
-lo correcto es DIR. JUR. CJ. FF.AA. Stría. 427/17- ante las FF.AA. porque el Comandante en Jefe es la última instancia a la cual se reclama, ya que la primera denuncia fue presentada ante el Comandante de la Armada; en ese entendido, se presentó “Apelación” en contra de esta última autoridad; por lo que, se adjunta la nota emitida por el Comandante en Jefe, reclamo que se lo realizó en virtud al procedimiento administrativo, puesto que las reglas propias de las FF.AA. solo establecen la atención de sanciones o extremos referentes al personal; y, e) No se presentó recurso de revocatoria ante la decisión de la Armada, pero se plantearon “todos los recursos”, por ello se emitió un criterio final por parte del Comandante en Jefe; asimismo, la Armada “…no emitió ninguna Resolución, emitió una Nota y ante las notas no hay recursos dentro de la armada y tampoco reconocen el Recurso Administrativo, por lo tanto se presentó una reclamación al Comandante en Jefe” (sic).

I.2.2. Informe de la parte accionada

Ruth Rosana Palomeque Rios, entonces Directora General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Defensa del Estado Plurinacional de Bolivia, no asistió ni presentó informe escrito, constando diligencias de citación a fs. 53, aspecto que será objeto de análisis infra.

“Ivana Gonzales”, representante legal del Ministerio de Defensa (no consta poder adjunto), en audiencia, en la vía informativa, y ante las preguntas de la Sala Constitucional refirió que: 1) El art. 246 de la CPE establece que en lo administrativo respecto a las FF.AA. dependen del Ministerio de Defensa; asimismo, los arts. 40 inc. j); 65 inc. ñ); y, 80 de la LOFA, refieren a que los Comandantes Generales de Fuerza son los responsables de ejercer la administración de su personal, aclarando que “…mandan una nota al Ministerio de Defensa nos manda al Comandante de Personal y nos adjunta en este caso, (…) la lista de quienes estamos continuos, discontinuos o cumplió, no cumplió cual es el termino que se utiliza y nosotros simplemente canalizamos esta documentación” (sic); siendo el Comandante de la Armada Boliviana quien debía realizar el calculo en cuanto a la jubilación; es decir, que el Ministerio de Defensa es solamente un órgano administrativo, un canal ante la AFP Futuro de Bolivia S.A. para remitir lo que deriva la Armada Boliviana y efectuar el trámite correspondiente, siendo que la mencionada Institución Militar realizó un cálculo y cómputo para la jubilación del peticionante de tutela, lo cual no es revisable por dicha Cartera de Estado; por lo que, no cuenta con legitimación pasiva en la presente acción de defensa que debió ser dirigida contra la Armada Boliviana, dado que la misma es encargada de la administración de personal, los asuntos económicos, las órdenes de ascenso, reincorporación y situación militar, derechos y obligaciones de cada Fuerza que tiene su sistema de evaluación de personal; y, 2) El Comandante de la Armada Boliviana es el que tiene que realizar el cálculo en cuanto a la jubilación, el Ministerio de Defensa ya no efectúa una revisión, simplemente canaliza a la AFP la documentación enviada por cada Fuerza.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de
La Paz, por Resolución 186/2020 de 30 de noviembre, cursante de fs. 72 a
74 vta., denegó la tutela solicitada, determinación asumida bajo los siguientes fundamentos; i) La presente situación no simplemente se reduce al Ministerio de Defensa, sino que tiene como antecedente una reclamación de inicio ante el “…Comandante de la Armada…” (sic) y otra reclamación con carácter jerárquico o administrativo ante el “…Comandante de las Fuerzas Armadas…” (sic); ii) De lo manifestado por el accionante se tiene que de inicio se efectuó una denuncia ante el Comandante de la Armada “…autoridad de primera instancia…” (sic), la que emitió una nota negativa a la solicitud del prenombrado, y ante “otra reclamación” ello el Comandante -en Jefe- de las FF.AA., refirió quien ostentaba competencia -para el conocimiento del caso- era el Ministerio de Defensa, y esta Cartera de Estado emitió otra -nota-; por lo que, el impetrante de tutela no tiene claridad de quién es en realidad la autoridad competente para conocer dicha causa; iii) Llama la atención el argumento contradictorio del peticionante de tutela, por cuanto refiere que en las FF.AA. no existe procedimiento administrativo; empero, la reclamación postulada obedece a la Ley de Procedimiento Administrativo “…criterio que esta Sala Constitucional consiente porque es así…” (sic); sin embargo, la línea jurisprudencial respecto a la subsidiariedad establece que tiene dos “pivotes” aquel que encarna en la regla de quien se apersona a la jurisdicción consitucional debe haber agotado todos los recursos internos jurisdiccionales o administrativos, así también el segundo elemento tiene que ver con la carga negligente de quien se apersona ante la administración de justicia y genera un aparente vencimiento de la sede administrativa; es decir, que el accionante no hubiera agotado los recursos idóneos permitidos por la normativa administrativa, para que la autoridad administrativa se pronuncie respecto al recurso postulado en su sede; y, iv) Al interior de la administración, se tiene el principio de informalidad en favor del administrado; por lo que, ante la primera nota producto de la reclamación del impetrante de tutela ante la Armada Bolivana, el mismo tenía todo el circuito administrativo de los recursos de “revocatoria y jerárquico” para apersonarse a la jurisdición constitucional en caso de ser denegada su solicitud, advirtiéndose de ello que el prenombrado omitió el cumplimiento de las reglas procesales intrasistémicas que hacen a su pretensión en la instancia de las FF.AA.