SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0351/2022-S3

El peticionante de tutela denuncia la vulneración de sus derechos al debido proceso en sus vertientes a la seguridad jurídica, fundamentación de los fallos, “…aplicabilidad de la norma…” (sic) y congruencia; a la igualdad y a la impugnación; toda vez que, dentro el trámite para su jubilación, descubrió que la suma calificada a su favor era menor al 50% del haber percibido en la institución militar en la que trabajó, por estar bajo el status de “discontinuo”; por lo que efectuó reclamaciones ante el Comandante de la Fuerza y Comandante en Jefe de las FF.AA. del Estado Mayor General de Bolivia, quienes le indicaron que debe acudir ante la autoridad competente, por ello recurrió ante el Ministerio de Defensa, solicitando se rectifique esa irregularidad; sin embargo, dicha instancia, a pesar que tiene la atribución de subsanar y observar los trámites que no cumplan con la norma, respondió de forma negativa a su solicitud, razón por la que, contra esa decisión, interpuso los recursos de revocatoria y jerárquico; empero, la autoridad ahora accionada mediante la nota DGAA.U.RR.HH.SSPyH.SSO. 701/19, no se pronunció respecto a los puntos reclamados, puesto que en el trámite de su jubilación no se aplicó la SCP 1437/2014, sino la Resolución Bi Ministerial 003, la cual ingresó en vigor de forma posterior a la sustanciación de su jubilación, que no podía ser aplicada por la irretroactividad de la norma por ser una normativa de gradación inferior, utilizándose una figura discriminatoria en su contra, sin tomar en cuenta que se le otorgó por única vez licencia extraordinaria por el lapso de un año y tres meses, siendo un permiso legítimo que no lo desvinculó de la referida institución.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si tales argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Naturaleza subsidiaria de la acción de amparo constitucional

Al respecto la SCP 1165/2019-S1 de 2 de diciembre señaló que: «El art. 129 de la CPE, establece que la acción de amparo constitucional podrá ser interpuesta, por la persona que se crea afectada o por otra a su 14 nombre con poder suficiente “…siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados”, de manera que antes de acudir a la jurisdicción constitucional, la persona afectada tiene que hacer uso hasta agotarlas, de aquellas vías ordinarias de defensa contempladas en el ordenamiento jurídico.

Así, a través de la SCP 0609/2014 de 17 de marzo, este Tribunal concluyó que: “El Código Procesal Constitucional en su art. 54, sobre el carácter subsidiario de la acción de amparo y los supuestos de excepción que posibilitan el amparo directo, señala: ‘I. La Acción de Amparo Constitucional no procederá cuando existe otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados de serlo. II. Excepcionalmente, previa justificación fundada, dicha acción será viable cuando: 1. La protección pueda resultar tardía; 2. Exista la inminencia de un daño irremediable e irreparable a producirse en caso de no otorgarse la tutela’.

(…) Así el Tribunal Constitucional Plurinacional anterior, a través de la
SC 1337/2003-R de 15 de septiembre, -vigente de acuerdo a la configuración procesal contenida en el nuevo texto constitucional, y de acuerdo a lo dispuesto en el art. 54 del CPCo-, sostuvo que la acción de amparo constitucional constituye un instrumento subsidiario y supletorio (…) porque viene a reparar y reponer las deficiencias de esa vía ordinaria’.

Siguiendo con la SC 1337/2003-R, el Tribunal Constitucional estableció reglas y subreglas de improcedencia de la acción de amparo constitucional por su carácter subsidiario, por el que no procederá cuando: ‘…1) las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así: a) cuando en su oportunidad y en el plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación, y b) cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico; y 2) las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido o tienen la posibilidad de pronunciarse porque la parte utilizó recursos y medios de defensa. Así:
a) cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta, que se daría en casos de planteamientos extemporáneos o equivocados, y b) cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de resolución. Ambos casos se excluyen de la excepción al principio de subsidiariedad, que se da cuando la restricción y supresión de los derechos y garantías constitucionales denunciados, ocasionen prejuicio irremediable o irreparable, en cuya situación y de manera excepcional, procede la tutela demandada, aún existan otros medios de defensa y recursos pendientes de resolución’.

En efecto, el principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional supone que ésta no podrá activarse mientras no se agoten otros medios o recursos legales que permitan la protección del o los derechos de la persona interesada. Así lo establece el art. 129.I de la CPE y el art. 54 del Código Procesal Constitucional (CPCo)”».

III.2.  Análisis del caso concreto

Delimitado como se tiene precedentemente el acto lesivo que motivó la activación de la presente acción de amparo constitucional, a fin de su resolución corresponde conocer los antecedentes procesales que resultan trascendentales para definir el alcance del pronunciamiento constitucional a emitirse en revisión por este Tribunal.

En ese sentido, de la revisión de la documentación que cursa en el expediente, consta Certificación de 26 de enero de 2016, emitida por el Jefe del Departamento I-Personal del EMGAB, por el cual se certifica que el ahora accionante, fue incorporado a la Fuerza Naval Boliviana el 15 de junio de 1979, destinado como “Médico-COSSMIL”, advirtiéndose además que: 1) Por Memorándum Dpto. I-Pers. “F” 023/99 de 30 de abril de 1999, se dispuso su Licencia Máxima a partir del 3 de mayo de igual año hasta el 3 de mayo de 2001; 2) A través de Memorándum Dpto.I-Pers. Div. “F” 066/00 de 16 de agosto de 2000, fue Reincorporado al Servicio Activo de la Fuerza Naval Boliviana y destinado como Médico Dermatólogo - Dirección de Sanidad
Naval y ascendido al grado de Capitan de Fragata Servicios San por O.G.A. 01/04 de 22 de diciembre de 2003; 3) Mediante Memorándum Dpto. I-Pers. Div. “D” 971/14 de 16 de octubre de 2014, fue destinado a la letra “A” de Disponibilidad a partir del 29 de octubre del citado año hasta el 29 de octubre de 2015; y, 4) Por Memorándum Dpto. I-Pers., Div. “D” 065/16
de 15 de enero de 2016, su pase al Servicio Pasivo a partir del 29 de octubre de 2015 por el Comando General de la Armada Boliviana (Conclusión II.1).

En ese contexto, el impetrante de tutela refiere que habiéndose establecido el procedimiento para su jubilación la suma calificada a su favor resulta menor al 50% del haber percibido en la institución militar en la que trabajó, por estar consignado bajo el status de “discontinuo”; por lo que, el prenombrado efectuó reclamaciones ante el “Comandante de la Armada” y Comandante en Jefe de las FF.AA. del Estado Mayor General de Bolivia, emitiendo ésta ultima autoridad la Nota DIR. JUR. CJ. FF.AA. Stría. 427/17 de 11 de julio de 2017, por la cual, en atención a la denuncia de supuestas irregularidades de los trámites de renta de vejez por discontinuidad del peticionante de tutela, señaló que: “…conforme consta del Informe Jurídico DIV. `F´ SDJ. Nº 180/2017, Informe Sugerencia DIV. `D´ 023/17 y el desglose emitido por la Div. `H´ del Dpto. I-Pers. EMGAB emitidos por la Armada Boliviana, (…) es responsabilidad del Ministerio de Defensa Nacional la identificación y clasificación de cada caso y el posterior trámite de Jubilación, aspectos en los cuales la institución Armada no tiene participación, debiendo acudir a la autoridad competente para tal efecto” (sic [Conclusión II.2]).

En atención a la referida ut supra nota, el accionante se apersonó ante el Ministerio de Defensa del Estado Plurinacional de Bolivia mediante memorial de 17 de mayo de 2019, bajo la suma “FORMULA RECLAMACION E IMPETRA INCIO DE PROCESO ADMINISTRATIVO” (sic), solicitando se ordene a la AFP Futuro de Bolivia S.A., quitar a su persona el status de “…Discontinuo y Personal Civil…” (sic), para fines de cálculo de renta de vejez, emitiéndose a tal efecto la Nota DGAA.U.RR.HH.SSPyH.SSO. 432/19 de 28 de ese mes y año, suscrita por Santos Adalid Patty Callisaya, Director de la Dirección General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Defensa del Estado Plurinacional de Bolivia, por la cual, se le respondió que, conforme
la Resolución Bi Ministerial 003 de 15 de diciembre de 2016, se dispone la reglamentación correspondiente al proceso de jubilación de los miembros de las FF.AA. para que accedan a la Prestación de Vejez en el Sistema Integral
de Pensiones, que en el parágrafo II del artículo segundo detalla al personal que no cumple con los requisitos para acogerse a la jubilación como miembro de las FF.AA. y el artículo “séptimo” establece que los miembros que se encuentran en el artículo anterior deberán acogerse a la Pensión de Vejez o Pensión Solidaria de Vejez de acuerdo a lo previsto en la Ley de Pensiones. Señalando además que, dicha Cartera de Estado únicamente da cumplimiento a la normativa legal vigente y encamina la documentación emitida por las tres Fuerzas a las instancias respectivas, no siendo posible dar curso a su solicitud contraviniendo la normativa indicada (Conclusión II.3).

Ante lo cual, el impetrante de tutela mediante memorial presentado el 4 de julio de 2019, dirigido ante el Director General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Defensa del Estado Plurinacional de Bolivia, formuló recurso de revocatoria, el cual fue atendido mediante Nota DGAA.U.RR.HH.SSPyH.SSO. 591/19 de 24 del mencionado mes y año, reiterando la referida autoridad los argumentos vertidos anteriormente, señalando además que, en la gestión 2015 se encaminó la documentación e información, emitida por la Armada Boliviana a las instancias correspondientes (SENASIR – AFP Futuro de Bolivia S.A.) como personal “discontinuo” conforme la Resolución Bi Ministerial “271” vigente hasta la aprobación de la Resolución Bi Ministerial 003, no correspondiendo efectuar ningún trámite adicional, y en caso de contar con una certificación como personal “continuo” emitida por el Dpto. I – Personal de la Armada Boliviana, deberá dirigirse al Comando General de su Fuerza, a fin de solicitar aclaración respecto a la contradicción en la información pronunciada a ese Ministerio (Conclusión II.4). Y ante el recurso jerárquico presentado por el peticionante de tutela el 22 de agosto de 2019, contra dicha respuesta, el Director General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Defensa del Estado Plurinacional de Bolivia,  emitió la Nota DGAA.U.RR.HH.SSPyH.SSO. 701/19 de 6 de septiembre de igual año, reiterando los mismos argumentos señalados precedentemente, negando una vez más dar curso a la solicitud efectuada por el accionante (Conclusión II.5).

Ahora bien, bajo el marco de reclamación formulada por el impetrante de tutela que contempla el cuestionamiento a la Nota DGAA.U.RR.HH.SSPyH.SSO. 701/19, indicando que la misma no se pronunció respecto a los puntos reclamados, puesto que en el trámite de su jubilación no se aplicó la
SCP 1437/2014, sino la Resolución Bi Ministerial 003, la cual ingresó en vigor de forma posterior a la sustanciación de su jubilación, que no podía ser aplicada por la irretroactividad de la norma por ser una normativa de gradación inferior, utilizándose una figura discriminatoria en su contra, sin tomar en cuenta que se le otorgó por única vez licencia extraordinaria por el lapso de un año y tres meses, siendo un permiso legítimo que no lo desvinculó de la referida institución, se debe tener en cuenta que la problemática sometida a revisión, conforme a los antecedes analizados, tiene como sustento fáctico las presuntas irregularidades en el cómputo y calificación del tiempo de servicio efectivo como personal militar para acogerse a los beneficios de la
Ley de Seguridad Social Militar, toda vez que, la Armada Boliviana emitió ante el Ministerio de Defensa la información y documentación en la cual se consignó al ahora peticionante de tutela como personal “discontinuo” lo que habría generado que la suma calificada a su favor fuera menor al 50% del haber percibido en la Institución Militar en la que trabajó.

Al respecto, considerando que conforme el petitorio en la presente acción de defensa, la pretensión del accionante radica en que se deje sin efecto la Nota DGAA.U.RR.HH.SSPyH.SSO. 701/19 y se ordene al Director General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Defensa del Estado Plurinacional
de Bolivia, emita nuevo criterio, observando lo remitido por la Armada Boliviana y disponiendo la aplicabilidad la SCP 1437/2014 como jubilado militar, sin rasgo y consecuencia discriminatoria dentro de la tramitación de su jubilación; ello no resulta previsible, toda vez que conforme a lo manifestado por la autoridad ahora accionada en las notas que ahora se cuestionan, lo solicitado por el impetrante de tutela no se encuentra dentro las atribuciones del Ministerio de Defensa.

A ese efecto, cabe mencionar de forma inicial que de acuerdo a lo expresado por el peticionante de tutela ante las interrogantes formuladas por la Sala Constitucional, el mismo refirió que el presente reclamo “…no es un recurso de reclamación, es una reclamación administrativa en base al procedimiento administrativo en virtud a la respuesta 427/17 emitida por el Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas que señala que el tema de cuestión de discontinuidad (…) debe ser tratado por el Ministerio de Defensa” (sic). Aclarándo también la parte accionante que no presentó ningún recurso administrativo, ya que la primera denuncia fue presentada ante el “…Comandante de la Armada…” (sic); en ese entendido, presentó “Apelación” en contra de esa autoridad, habiéndose obtenido como respuesta la
Nota DIR. JUR. CJ. FF.AA. Stría. 427/17, emitida por el Comandante en Jefe de las FF.AA. del Estado Mayor General de Bolivia constituyéndose esta la última instancia, reclamo que realizó en virtud al procedimiento administrativo, puesto que las reglas propias de las FF.AA. solo establecen la atención de sanciones o extremos referentes al personal. Asimismo, no se presentó recurso de revocatoria ante la decisión de la Armada, pero se plantearon “todos los recursos”, por ello se emitió un criterio final por parte del Comandante en Jefe de las FF.AA.; considerándose que “La armada (…) no emitió ninguna Resolución, emitió una Nota y ante las notas no hay recursos dentro de la armada y tampoco reconocen el Recurso Administrativo, por lo tanto se presentó una reclamación al Comandante en Jefe” (sic [el subrayado es nuestro]).

De tal despligue procesal asumido por la parte impetrante de tutela, se advierte que no agotó los medios o recursos legales previstos en el ordenamiento jurídico a fin de la protección de los derechos que ahora alega como lesionados, puesto que no impugnó las determinaciones emitidas por la Armada Boliviana conforme a la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas de
la Nación y sus reglamentos internos vigentes, puesto que de la documentación acompañada no se evidencia que hubiera interpuesto el recurso de reconsideración y apelación, máxime cuando el mismo refiere que no se emitió ninguna resolución.

Debiéndose tener en cuenta al respecto que el Reglamento del Tribunal del Personal de las Fuerzas CJ-RGA-240 “2019” aprobado mediante Resolución Suprema 24774 de 7 de enero, señala en su art. 2 que: “El Tribunal del Personal, como máximo organismo de administración del personal de las Fuerzas, tiene competencia para conocer todos los asuntos del personal, garantizando la correcta y estricta aplicación de las Leyes y Reglamentos Militares” (el énfasis nos pertenece).

Asimismo, el art. 17 del referido ut supra Reglamento establece como atribuciones del Tribunal del Personal: “Considerar y decidir sobre la situación del personal que impliquen interpretación y aplicación de los
arts. 89, 90 y 91 inc. a) de la Ley Orgánica de las FF.AA.”; es decir, respecto a la situación militar del personal de las FF.AA. en cuanto a su retiro voluntario, retiro obligatorio, así como las licencias máximas y temporales como los permisos.

En ese sentido, incumbe remitirse a los entendimientos jurisprudenciales contenidos en en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, respecto a la activación de la presente acción de defensa el Tribunal Constitucional Plurinacional, que estableció reglas y subreglas de improcedencia por su carácter subsidiario, disponiendo
que no procederá cuando: “…1) las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así: a) cuando en su oportunidad y en el plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación, y
b) cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico; y 2) las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido o tienen la posibilidad de pronunciarse porque la parte utilizó recursos y medios de defensa. Así: a) cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta, que se daría en casos de planteamientos extemporáneos o equivocados, y b) cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de resolución”
(el resaltado es nuestro). De lo que se advierte que en el caso concreto el peticionante de tutela no cumplió con el principio de subsidiariedad, correspondiendo denegar la tutela solicitada sin ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada.

III.3. Otras consideraciones

Resuelta como se encuentra la causa, corresponde referirnos a la actuación de la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, respecto al trámite desarrollado en la presente acción tutelar. En ese sentido, de actuados se advierte que la presente acción de amparo constitucional fue interpuesta el 14 de agosto de 2020 y observada por providencia de 15 de ese mes y año, el mismo que recién fue puesto a conocimiento de la parte accionante el 1 de octubre de igual año, dejando transcurrir mas de un mes sin efectuar la diligencia. Una vez subsanada la acción de defensa y admitida la misma mediante Auto de 29 de octubre de 2020, se fijó como fecha de audiencia para el 12 de noviembre de ese año, es decir, fuera del plazo establecido por el art. 56 del CPCo, notificándose a la Unidad de Gestión Jurídica DGAJ del Ministerio de Defensa del  Estado Plurinacional de Bolivia, el 11 de noviembre del mencionado año.

No obstante de ello, y pese al tiempo transcurrido en la referida tramitación, en virtud a la solicitud de la Unidad de Gestión Jurídica de la Direccion General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Defensa del Estado Plurinacional de Bolivia, por memorial de 11 de noviembre de 2020, debido a que no se elaboró el respetivo Poder de representación, ante la designación del Ministro de Defensa, se señaló audiencia para el 20 de igual mes y año, nuevamente sin observar lo dispuesto por la normativa aludida, notificándose a dicha Cartera de Estado mediante WhatssApp. Sin embargo,  el acto procesal no fue llevado a cabo, en razón a que se estableció que la accionada no habría sido notificada con la acción de defensa ni con el señalamiento, fijándose nuevamente audiencia para el 23 del señalado mes y año, a pesar de lo alegado por la parte impetrante de tutela, quien refirió que la parte accionada en primera instancia señaló que “…no tenían Ministro o bueno una Autoridad al momento el Director de Asuntos Administrativos y no le pudieron dar un poder alguno (…) estos ciudadanos están señalando que no han sido notificados con la acción, cosa que no es evidente porque su primera justificación fue que no tenían director…” (sic).

No obstante a la dilación advertida, se reprogramó una vez más la audiencia para la consideración de la presente acción de defensa para el día 25 de noviembre de 2020 y posteriormente para el 30 de igual mes y año, y llegado el día de la audiencia se le permitió intervenir únicamente en vía informativa a la representante legal del Ministerio de Defensa del Estado Plurinacional de Bolivia, considerando que la acción de amparo constitucional radica en contra del Director General de Asuntos Administrativos de dicho Ministerio, autoridad que no fue expresamente citada.

A partir de lo cual, se advierte que pese a que el Ministerio de Defensa no fue expresamente accionado, contaba con la legitimación pasiva para responder a la acción de amparo constitucional interpuesta, por considerar el peticionante de tutela que la mencionada Cartera de Estado, es competente y tiene la atribución para dar solución a su reclamo, habiendo acudido a dicha instancia por memorial de 17 de mayo de 2019 (Conclusicon II.3), el cual fue respondido por el entonces Director General de Asuntos Administrativos del Minsiterio de Defensa; por lo que, le correspondía asumir la defensa respectiva y considerarse como válida la notificación practicada. Irregularidad descrita que ocasionaría que se anulen obrados por indefensión; sin embargo, tomando en cuenta que no se ingresó a analizar el fondo de la problemática expuesta en la acción de defensa y efectuada la denegatoria de la tutela solicitada por el accionante, en consideración a los principios de celeridad y economía procesal que rige la tramitación de la acción de amparo constitucional, no corresponde anular obrados.

Asimismo, habiéndose emitido la Resolución traída en revisión el 30 de noviembre de 2020, la presente acción de defensa recién fue remitida a este Tribunal el 24 de mayo de 2021 y recibida en esta instancia constitucional el 26 de igual mes y año, conforme -constancia de courier cursante a fs. 75; es decir, después de más de cinco meses de emitida la Resolución 186/2020; en consecuencia, fuera del término de veinticuatro horas establecido por los arts. 129.IV de la CPE; y, 38 del CPCo. Por lo referido, ante la inobservancia de los plazos previstos en la aludida normativa constitucional, así como de las irregularidades denotadas ut supra, corresponde exhortar a los Vocales de Sala Constitucional Primera y Segunda, respectivamente, del Tribunal Departamental de Justicia de
La Paz, a que en futuras actuaciones, observen el trámite pertinente a las acciones tutelares puestas a su conocimiento, evitando también ocasionar indefensión a las partes y la nulidad de obrados.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al denegar la tutela impetrada, obró de forma correcta.