SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0211/2022-S1

El accionante denuncia vulneración de sus derechos a la libertad y al debido proceso en sus elementos de fundamentación y motivación; y, a la presunción de inocencia; por cuanto, dentro del proceso penal seguido en su contra por el Ministerio Público por la presunta comisión del delito de violación de infante niña, niño o adolescente, la Vocal demandada, emitió el Auto de Vista 12/2021 de 8 de enero, disponiendo su detención preventiva de manera ilegal al revocar el Auto Interlocutorio de 4 de septiembre de2020 (que le había otorgado la cesación de su detención), sin fundamentación ni motivación, refiriéndose únicamente a los riesgos procesales de los arts. 234.7 y 235.2 del CPP: a) Omitiendo realizar el juicio de proporcionalidad en relación a la necesidad de la medida extrema y porque las medidas impuestas no eran idóneas para los fines del art. 221 del citado Código; b) No analizó los presupuestos de procedencia de la detención preventiva, sin referirse a la probabilidad de autoría y en su conjunto a los riesgos procesales vigentes, tampoco sobre los elementos de convicción presentados en audiencia de cesación de la detención preventiva; y, c) Fundamentó la detención preventiva en base a los hechos relativos a la tipicidad lo cual no puede relacionarse con los riesgos procesales, sosteniendo al efecto, que su persona no había demostrado lo contrario al hecho imputado, lesionando con ello la presunción de inocencia.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada; para el efecto, se desarrollarán los siguientes temas: 1) Respecto del enfoque interseccional para el análisis de la violencia hacia niñas, adolescentes y mujeres; 2) Las resoluciones de medidas cautelares y su debida fundamentación y motivación por los tribunales de apelación en aplicación correcta del art. 398 del CPP; 3) Sobre los riesgos procesales de fuga y de obstaculización, inmersos en los arts. 234 y 235 del CPP respecto a delitos relacionados a violencia contra la mujer; 4) La cesación de la detención preventiva por el supuesto contemplado en el art. 239.1 del CPP y la jurisprudencia constitucional; y, 5) Análisis del caso concreto.

III.1. Respecto del enfoque interseccional para el análisis de la violencia hacia niñas, adolescentes y mujeres

La descripción a las reflexiones constitucionales desarrollada en la               SCP 0394/2018-S2 de 3 de agosto, fue realizada en la SCP 0268/2020-S1 de 5 de agosto, misma que, con un enfoque interseccional contiene argumentos garantistas y progresivos respecto de los derechos de las mujeres, niñas, niños y adolescentes víctimas de violencia a efectos de su aplicación mediante un enfoque interseccional.

III.1.1. Respecto del enfoque interseccional para el análisis de la violencia hacia niñas y adolescentes mujeres

La SCP 0394/2018-S2, en su Fundamento Jurídico III.1, con profundidad abordó este aspecto que se constituye en un elemento importante a tiempo de compulsar y tratar casos donde se advierta a mujeres víctimas de violencia.

En ese sentido, la precitada Sentencia Constitucional Plurinacional, inicialmente señaló que el enfoque interseccional, es una herramienta útil para el análisis de la vulneración de derechos, y en especial la igualdad al presentarse elementos de discriminación, agregando al respecto que:

“…es posible tener una mirada plural de la discriminación y violencia hacia diversas categorías biológicas, sociales y culturales, como el sexo, el género, la clase, la discapacidad, la orientación sexual, la religión, la edad, la nacionalidad y otros ejes de identidad que se interaccionan en múltiples, y a menudo, en simultáneos niveles de discriminación y violencia, comprendiendo las desigualdades y necesidades de esta población en los casos concretos, las cuales pueden estar atravesadas por diversas identidades u otros factores, que las coloquen en situaciones mayores de subordinación, violencia o discriminación” (el resaltado es añadido).

Asimismo, refirió que el enfoque interseccional, es incorporado gradualmente superando con ello el análisis unidimensional para alcanzar la interpretación múltiple de la discriminación en sus diferentes factores y categorías en cumplimiento a las recomendaciones de instrumentos internacionales como en el Sistema de Protección de Derechos Humanos de la Organización de la Naciones Unidas (ONU), la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención Belém Do Pará)^[1]; en ese marco internacional, precisó que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) aplicaron el enfoque interseccional al advertir factores de discriminación^[2].

Del razonamiento desplegado por la mencionada SCP 0394/2018-S2, es posible puntualizar que el enfoque interseccional es un instrumento necesario y valioso para analizar, especialmente la vulneración del derecho a la igualdad, permitiendo visualizar de forma plural la discriminación y violencia en general hacia las mujeres; tomando en cuenta para ello, sus desigualdades y necesidades, haciendo eco, a través de ese análisis, sobre las exigencias a nivel internacional como la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención Belém Do Pará), siendo uno de sus mandatos, el considerar el estado de vulnerabilidad de la mujer víctima de violencia, por razones diversas.

Reanudando, la aludida Sentencia Constitucional Plurinacional, refirió que, en el caso concreto (motivo de su análisis), al tratarse de una mujer víctima de violencia sexual adolescente, debe ser aplicado el enfoque interseccional, que permitirá comprender de mejor forma su vulnerabilidad e identificar criterios reforzados de protección plasmados en la Constitución Política del Estado e instrumentos internacionales; así respecto a la normativa internacional que rige la protección de niñas, niños y adolescentes, en el marco del art. 60 de la CPE, señaló que estos grupos etáreos gozan de especial protección y atención de sus derechos, debiendo en consecuencia ser atendidos con preferencia en los centros de salud, en la escuela, entidades judiciales, y por la Policía Boliviana, entre otros; en tal sentido, añadió que los estándares de protección internacional, son obligatorias para nuestro Estado, ya que a partir de los arts. 13 y 256 de la CPE, pueden ser aplicados de forma preferente y favorable; así, citó a dichos estándares internacionales como el art.19 de la CADH^[3], que prevé medidas de protección para los menores; art. 16 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -Protocolo de     San Salvador-^[4], que reconoce por un lado, el derecho a medidas de protección; y por otro, una obligación para el Estado referido a adoptar medidas especiales de protección a fin de garantizarles la plena maduración de sus capacidades física, intelectual y moral; art. VII de la declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADH)^[5], que regula sobre la protección y cuidado de los niños; Declaración de los Derechos del Niño^[6]que en sus principios 8 y 9 prevé el derecho a la protección ante el abandono cruel y explotación, y la preferencia en recibir socorro y protección; y, el art. 39 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que en esencia dispone para los Estado el deber de adoptar medidas en favor de la niñez víctima de cualquier forma de abuso o explotación en el marco los mismos principios descritos en la referida Convención.

Identificada y descrita la normativa del contexto internacional, la precitada SCP 0394/2018-S2, se refirió a la normativa vinculada a mujeres víctimas de violencia sexual y las específicas regulaciones conectadas a la violencia contra niñas y adolescentes; en dicha labor, razonó que el constituyente al haber incorporado el art. 15 en la Norma Suprema, reconoció un derecho especifico que deriva en la obligación para el Estado (en todos sus niveles) para investigar, socorrer y sancionar los actos de violencia contra la mujer; asimismo, agregó que:

“…el Estado al ratificar un convenio internacional de derechos humanos, adquiere la obligación de respetar y proteger los derechos reconocidos en dicho instrumento. Así, la Convención Belém Do Pará de 9 de junio de 1994, ratificada por Bolivia mediante Ley 1599 de 18 de agosto de igual año, se constituye en el primer Tratado Interamericano que reconoce la violencia hacia las mujeres, como una violación de derechos humanos; en cuyo art. 7, consigna los deberes que tienen los estados, de adoptar políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, entre ellos, el de abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer, y velar, porque las autoridades y funcionarios se comporten de acuerdo a esa obligación...

(…)

…el art. 9 de dicha Convención establece, que los Estados tendrán especialmente en cuenta la situación de vulnerabilidad a la violencia que pueda sufrir la mujer, en razón, entre otras, por ser menor de edad o estar en situación socioeconómica desfavorable^[7]” (negrillas son agregadas).

Prosiguiendo, la precitada Sentencia Constitucional Plurinacional, al referirse sobre los estándares del Sistema Universal de Protección de los Derechos Humanos, vinculados con la violencia de género, se remitió a la Recomendación 19 pronunciada por el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (Comité de la CEDAW), que se constituye como una de las más relevantes al señalar que la violencia contra la mujer es una forma de discriminación que impide el goce de sus derechos y libertades en igualdad con el hombre, y que la violencia contra la mujer conlleva responsabilidad estatal en cuanto a la implementación de mecanismos necesarios de protección y prevención para impedir la lesión de los derechos o para investigar y castigar los actos de violencia e indemnizar a las víctimas; de igual forma la indicada jurisprudencia, respecto al acceso a la justicia de las mujeres señaló que:

“El mencionado Comité de la CEDAW, en la Recomendación General 33 de 3 de agosto de 2015, sobre el acceso de las mujeres a la justicia, examinó las obligaciones de los Estados Partes, para asegurar que éstas tengan acceso a dicho derecho, al advertir que existen obstáculos y restricciones que les impiden efectivizarlo en el marco de la igualdad; obstáculos que se producen en un contexto estructural de discriminación y desigualdad, debido a factores como los estereotipos de género, leyes discriminatorias, procedimientos interseccionales de discriminación, las prácticas y los requisitos en materia probatoria; limitaciones que constituyen violaciones persistentes a los derechos humanos de las mujeres.

En dicha Recomendación, se hace referencia a la justiciabilidad, estableciendo que se requiere el acceso irrestricto de la mujer a la justicia, y para ello, recomienda que se debe mejorar la sensibilidad del sistema de justicia a las cuestiones de género, empoderando a las mujeres para lograr la igualdad de jure y de facto -de derecho y hecho-; asegurando que los profesionales de los sistemas de justicia, tramiten los casos, teniendo en cuenta las cuestiones de género; y, revisando las normas sobre la carga de la prueba, para asegurar la igualdad entre las partes, en todos los campos, en aquellas relaciones de poder que priven a las mujeres a la oportunidad de un tratamiento equitativo de su caso.

El mencionado Comité de la CEDAW, también recomienda a los Estados Partes establecer y hacer cumplir recursos adecuados, efectivos, atribuidos con prontitud, holísticos y proporcionales a la gravedad del daño sufrido               por las mujeres; recursos que deben incluir, según corresponda, la restitución -reintegración-, la indemnización -en forma de dinero, bienes o servicios- y la rehabilitación -atención médica, psicológica y otros servicios sociales-. Asimismo, establece recomendaciones específicas en la esfera del Derecho Penal, encomendando que los Estados ejerzan la debida diligencia para prevenir, investigar, castigar y ofrecer la reparación, por todos los delitos cometidos contra mujeres, ya sea, perpetrados por agentes estatales o no estatales; garantizando que la prescripción se ajuste a los intereses de las víctimas, tomando medidas apropiadas para crear un entorno de apoyo, que las aliente a reclamar sus derechos, denunciar delitos cometidos en su contra y participar activamente en los procesos; revisando las normas sobre pruebas y su aplicación específicamente en casos de violencia contra la mujer; y, mejorando la respuesta de la justicia penal a la violencia en el hogar” (el resaltado es ilustrativo).

En ese marco, añadió que en el caso LC vs. Perú -octubre 2011-, la Decisión asumida por el Comité de la CEDAW^[8], es un importante precedente por cuanto el referido Comité, además de abordar el derecho del aborto en casos de violencia sexual, reconoció la obligación de protección reforzada, que recae sobre las niñas, adolescentes y mujeres como mayores víctimas de violencia sexual^[9].

Sujetándose a la normativa internacional descrita, la mencionada     SCP 0394/2018-S2, advirtió que conforme a la Ley 548 de 17 de julio de 2014, denominada Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA)^[10], el Estado (multinivel) adquiere una corresponsabilidad a través de sus instituciones, y las niñas, niños y adolescentes adquieren derechos y son sujetos de protección contra toda violencia, priorizando su resguardo. Por su parte, en referencia a la Ley de Protección a las Víctimas de Delitos Contra la Libertad Sexual -Ley 2033 de 29 de octubre de 1999-; y, Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia -Ley 348 de 9 de marzo de 2013-, refirió que estos actos legislativos contienen un conjunto de disposiciones en favor de las víctimas; entre ellas: La obligación de la autoridad que investiga delitos contra la violencia sexual, para ordenar las medidas necesarias de la protección a la víctima, sus familiares, dependientes y testigos entre otros; El establecimiento de mecanismos y medidas integrales de prevención, antención y reparación a mujeres en situación de violencia, implementando para ello, el Sistema Integral Plurinacional de Prevención, Atención, Sanción y Erradicación de la Violencia en Razón de Género (SIPASSE); La prioridad nacional del Estado en la erradicación de la violencia hacia las mujeres; y, La obligación de articular servicios, acciones y políticas integrales destinadas a la atención, sanción y erradicar todo tipo de violencia por parte del nivel central del Estado y las Entidades Territoriales Autónomas (ETA).

En ese marco, la antedicha SCP 0394/2018-S2 de 3 de agosto, refirió que de acuerdo al contenido regulatorio del art. 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP), en los delitos cometidos contra niñas, niños y adolescentes, el Ministerio Público debe brindar una protección inmediata a los mismos; además, puntualizó que:

“…si bien internamente tenemos un adecuado desarrollo normativo; sin embargo, es evidente que las disposiciones legales, en muchos casos, requieren ser interpretadas, considerando el contexto de violencia -estructural y concreta- de la víctima, así como su situación especial de vulnerabilidad. Es, en ese marco de interpretación, que tanto las autoridades judiciales, como del Ministerio Público y la Policía Boliviana, deben tomar en cuenta el enfoque interseccional, cuando se trate de niñas o adolescentes víctimas de violencia, a efectos de actuar inmediatamente, con prioridad, adoptando las medidas de protección que sean necesarias, evitando todas aquellas acciones que se constituyan en revictimizadoras y no tomen en cuenta el interés superior de la niña o la adolescente.

En ese sentido, el enfoque interseccional permite dar concreción al principio de igualdad, comprendido desde una perspectiva material; pues analiza las situaciones que colocaron a una persona, en el caso concreto, en mayores niveles de vulnerabilidad, con la finalidad de resolver el caso aplicando medidas, cuando corresponda, que permitan reparar y transformar las situaciones de subordinación, discriminación o violencia, no solo de la víctima en concreto, sino también, de todas las personas que se encuentren en situación similar” (el resaltado y subrayado es añadido).

Prosiguiendo, la SCP 0394/2018-S2, en su Fundamento Jurídico III.2 bajo el título: “Sobre el riesgo procesal de fuga de peligro efectivo para la víctima o el denunciante en delitos relacionados contra la mujer” señaló que, al ser la detención preventiva meramente instrumental, la aplicación de su restricción resulta una excepcionalidad, debiendo concurrir simultáneamente las exigencias de los numerales 1 y 2 del art. 233 del CPP; así, en cuanto a los peligros de fuga y obstaculización, de acuerdo a los arts. 234 y 235, de la referida norma procesal penal, para decidir sobre su concurrencia, se debe realizar una avaluación integral de las circunstancias existentes, como el “peligro efectivo para la víctima o el denunciante”, previsto en el actual art. 234.7 del CPP.

Asimismo, remitiéndose a la SCP 0056/2014 de 3 de enero^[11], que declaró la constitucionalidad del entonces art. 234.10                  -ahora 234.7- del CPP, señaló que, el peligro efectivo para la víctima o el denunciante debe ser materialmente verificable, suponiendo ello, la existencia de elementos comprobables sobre la situación de las víctimas; en tal sentido, agregó que, en supuestos de violencia contra las mujeres, corresponderá a los fiscales y autoridades judiciales desde una perspectiva de género, considerar “la situación de vulnerabilidad o desventaja en la que se encuentre la víctima o denunciante respecto al imputado; las características del delito cuya autoría se atribuye al imputado; y, la conducta exteriorizada por éste, contra la víctima o denunciante, antes y posterioridad a la comisión del delito, para determinar si la misma puso y pone en evidente riesgo de vulneración, los derechos, tanto de la víctima como del denunciante”.

En ese contexto, la referida SCP 0394/2018-S2, sostuvo que las medidas destinadas a desvirtuar los peligros de fuga del antes         art. 234.10 (ahora art. 234.7) del CPP -peligro efectivo para la víctima o denunciante-, no debe significar una revictimización; por ello, los fiscales y jueces deben considerar que, en muchas veces, las garantías personales o mutuas solicitadas por los imputados para desvirtuar dicho riesgo, se constituyen en medidas revictimizadoras debido a que la víctima tiene que enfrentarse con su agresor, desnaturalizando además la protección que el Estado debe otorgar a las mujeres víctimas de violencia, ya que incluso, según el art. 35 de la Ley 348, ellas tienen el derecho de solicitar las medidas de protección, cuya finalidad, según el art. 32.I de la referida norma es: “…interrumpir e impedir un hecho de violencia contra las mujeres, o garantías, en el caso de que éste se haya consumado, que se realice la investigación, procesamiento y sanción correspondiente”; en tal sentido la mencionada SCP 0394/2018-S2, concluyo precisando tres aspectos a ser considerados, según los siguientes términos:

“Consiguientemente, a partir de todo lo explicado, en el marco de las medidas de protección exigidas al Estado boliviano, por las normas nacionales e internacionales, las autoridades fiscales y judiciales, deben considerar que:

a)  En los casos de violencia contra las mujeres, para evaluar el peligro de fuga contenido en el art. 234.10 del CPP, deberá considerarse la situación de vulnerabilidad o de desventaja en la que se encuentren la víctima o denunciante respecto al imputado; así como las características del delito, cuya autoría se atribuye al mismo; y, la conducta exteriorizada por éste contra las víctimas, antes y con posterioridad a la comisión del delito, para determinar si dicha conducta puso y pone en evidente riesgo de vulneración, los derechos tanto de la víctima como del denunciante;

b)  De manera específica, tratándose del delito de trata de personas, deberá considerarse la especial situación de vulnerabilidad de las víctimas que sufrieron engaño, fraude, violencia, amenaza, intimidación, coerción, abuso de autoridad, o en general, ejercicio de poder sobre ellas; y,

c)  En casos de violencia contra las mujeres, la solicitud de garantías personales o garantías mutuas por parte del imputado, como medida destinada a desvirtuar el peligro de fuga previsto en el art. 234.10 del CPP, se constituye en una medida revictimizadora, que desnaturaliza la protección que el Estado debe brindar a las víctimas; pues, en todo caso, es ella y no el imputado, la que tiene el derecho, en el marco del art. 35 de la Ley 348, de exigir las medidas de protección que garanticen sus derechos” (las negrillas corresponden al texto original).

De todo lo descrito y desarrollado por la SCP 0394/2018-S2 de 3 de agosto, citado y precisado en la SCP 0268/2020-S1 de 5 de agosto, se tiene que, estas, contienen reflexiones constitucionales con un enfoque interseccional, que contribuyen en la tarea de reforzar y garantizar la protección de las mujeres, niñas, niños y adolescentes víctimas de violencia conforme al bloque de constitucionalidad y la normativa nacional; lo cual, sin duda alguna, las sitúan dentro el ámbito de la doctrina del estándar más alto respecto a la protección de estos grupos altamente vulnerables; extremo, que conlleva a que dichos razonamientos, deben ser aplicados por las instancias investigativas (policiales y fiscales) y jurisdiccionales en todos los casos en los que se advierta como víctimas a mujeres, niñas, niños y adolescentes; cumpliendo de esta forma, con las exigencias internacionales a nuestro Estado, respecto de la obligación de actuar con la debida diligencia, para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer (niñas y adolescentes), guiados a una finalidad mayor que es la erradicación total de la violencia y protección a las víctimas.

III.2.  Las resoluciones de medidas cautelares y su debida fundamentación y motivación por los tribunales de apelación en aplicación correcta del art. 398 del CPP

Inicialmente, corresponde señalar que, conforme a la doctrina argumentativa, la argumentación como instrumento esencial de la autoridad que imparte justicia, tiene una transcendental finalidad, que es la justificación de la decisión, misma que está compuesta por dos elementos, que si bien tienen sus propias características que los distinguen y separan, empero son interdependientes al mismo tiempo dentro de toda decisión; así, dichos elementos de justificación son: la premisa normativa y la premisa fáctica, que obligatoriamente deben ser desarrollados en toda resolución; es decir, los fallos deben contener una justificación de la premisa normativa o fundamentación, y una justificación de la premisa fáctica o motivación.

En tal sentido, la fundamentación se refiere a la labor argumentativa desarrollada por la autoridad competente en el conocimiento y resolución de un caso concreto, en el cual está impelido de citar todas las disposiciones legales sobre las cuales justifica su decisión; pero además, y, en casos específicos, en los cuales resulte necesario una interpretación normativa, tiene la obligación efectuar dicha labor, aplicando las pautas y métodos de la hermenéutica constitucional, en cuya labor, los principios y valores constitucionales aplicados, se constituyan en una justificación razonable de la premisa normativa. Por su parte, la motivación, está relacionada a la justificación de la decisión a través de la argumentación lógico-jurídica, en la cual se desarrollan los motivos y razones que precisan y determinan los hechos facticos y los medios probatorios que fueron aportados por las partes, mismos que deben mantener una coherencia e interdependencia con la premisa normativa descrita por la misma autoridad a momento de efectuar la fundamentación; asimismo, en cuanto a la justificación, esta se define como un procedimiento argumentativo         a través del cual se brindan las razones de la conclusión arribada por           el juzgador.

Efectuada las precisiones que anteceden, e ingresando a la exigencia de fundamentar y motivar las resoluciones en las cuales se apliquen medidas cautelares, por las autoridades jurisdiccionales en el ámbito penal, incumbe remitirnos a la amplia jurisprudencia constitucional emitida por esta instancia celadora de la supremacía constitucional; en ese sentido, la SC 0782/2005-R de 13 de julio, en su Fundamento Jurídico III.2, efectuó el siguiente desarrollo jurisprudencial, precisando que:

“Ahora bien, la exigencia de pronunciar una resolución motivada en la que se establezca la concurrencia de los requisitos de validez para determinar la detención preventiva, entendiendo por motivo fundado a aquél conjunto articulado de hechos que permiten inferir de manera objetiva que la persona imputada es probablemente autora de una infracción o partícipe de la misma y que existe riesgo de fuga y/u obstaculización de la averiguación de la verdad no sólo alcanza al juez cautelar, sino también al tribunal que conozca en apelación la resolución que disponga, modifique o rechace las medidas cautelares, toda vez que si bien de conformidad con el art. 251 del CPP, las medidas cautelares dispuestas por el juez cautelar, pueden ser apeladas y, por lo mismo, modificadas, ello no significa que el tribunal de apelación cuando determine disponer la detención preventiva, esté exento de pronunciar una resolución lo suficientemente motivada, en la que se exprese la concurrencia de los dos requisitos que la ley impone para la procedencia de esa medida cautelar. Consecuentemente, el Tribunal de apelación, está obligado a motivar y fundamentar su Resolución, precisando los elementos de convicción que le permiten concluir en la necesidad de revocar las medidas sustitutivas y aplicar la detención preventiva; a cuyo efecto debe también justificar la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos por el art. 233 del CPP y una o varias de las circunstancias establecidas por los arts. 234 y 235 del CPP, mediante una resolución debidamente fundamentada, conforme exige el art. 236 del CPP, puesto que sólo cuando se han fundamentado debidamente estas dos situaciones, se puede disponer la detención preventiva” (el resaltado y subrayado es ilustrativo).

Asimismo, la SC 0012/2006-R de 4 de enero, en su Fundamento Jurídico III.1.7, bajo el epígrafe “Sobre la exigencia de la decisión judicial sea fundamentada”[12], estableció que la motivación implica conocer de forma indubitable las razones que llevaron al Juez o autoridad judicial de tomar una determinada decisión, aspecto que es exigible tanto para la imposición de la detención preventiva como para rechazarla, modificarla, sustituirla o revocarla.

Prosiguiendo con la revisión de la jurisprudencia constitucional, respecto a la exigencia de fundamentar y motivar las resoluciones, se tiene a las razones de la SC 0759/2010-R de 2 de agosto, que en su Fundamento Jurídico III.3 epigrafiado como “La motivación de las resoluciones como obligación del juez”, acudiendo al art. 124 del CPP, señaló que toda resolución debe ser debidamente fundamentada, exponiendo los hechos y normas legales aplicables; añadiendo además que:

“…cuando un juez omite la motivación de una resolución, no sólo suprime una parte estructural de la misma sino también en los hechos toma una decisión de hecho no de derecho, que vulnera de manera flagrante el citado derecho, que permite a las partes conocer cuáles son las razones para que se declare en tal o cual sentido o lo que es lo mismo, cuál es la ratio decidendi que llevó al juez a tomar la decisión” (el resaltado es añadido).

Por su parte, respecto a que la motivación no debe ser ampulosa, la citada jurisprudencia constitucional, extrayendo las razones de la                  SC 1356/2005-R de 31 de octubre, precisó que:

“…cabe señalar que la motivación no implicará la exposición ampulosa de consideraciones y citas legales, sino que exige una estructura de forma y fondo. En cuando a esta segunda, la motivación puede ser concisa, pero clara y satisfacer todos los puntos demandados, debiendo expresar el juez sus convicciones determinativas que justifiquen razonablemente su decisión en cuyo caso las normas del debido proceso se tendrán por fielmente cumplidas. En sentido contrario, cuando la resolución aún siendo extensa no traduce las razones o motivos por los cuales se toma una decisión, dichas normas se tendrán por vulneradas” (el resaltado es añadido).

De igual forma, la SC 0033/2012 de 16 de marzo, mediante su Fundamento Jurídico III.3, denominado “De la fundamentación de las resoluciones que determinen la detención preventiva”, refirió básicamente que la detención preventiva como medida cautelar personal, puede ser dispuesta cuando existan los elementos referidos al “fumus boni iuris” y el “periculum in mora”, previstos en el art. 233 del CPP, decisión que debe ser dispuesta mediante una resolución debidamente fundamentada conforme prevé el art. 236 del mismo cuerpo adjetivo penal; además, dicha jurisprudencia, apoyándose en las razones desarrolladas por la                                 SC 0089/2010-R de 4 de mayo, refirió que:

“En este sentido la jurisprudencia constitucional ha señalado en su SC 0089/2010-R de 4 de mayo, ‘En los casos en que un Tribunal de apelación decida revocar las medidas sustitutivas y a la par disponer la aplicación de la detención preventiva de un imputado, está obligado igualmente a dictar una resolución debidamente fundamentada sobre la necesidad de aplicar dicha medida cautelar de carácter personal, explicando la concurrencia de los dos requisitos determinados en el art. 233 del CPP. En ese sentido, se ha establecido que el tribunal de apelación, está obligado a motivar y fundamentar su resolución, precisando los elementos de convicción que le permiten concluir en la necesidad de revocar las medias sustitutivas y aplicar la detención preventiva; a cuyo efecto, debe también justificar la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos por el art. 233 del CPP y una o varias de las circunstancias señaladas por los art 234 y 235 del CPP, mediante una resolución debidamente fundamentada, conforme exige el art. 236 del CPP, puesto que sólo cuando se han fundamentado debidamente estas dos situaciones se puede disponer la detención preventiva‴ (el resaltado es ilustrativo).

Con relación a la fundamentación y motivación de las resoluciones al aplicar el art. 398 del CPP[13], la jurisprudencial de esta instancia constitucional, a través de la SCP 0077/2012 de 16 de abril, en su Fundamento Jurídico III.3, titulado “El alcance de lo previsto en el art. 398 del CPP y la exigencia de motivación en las resoluciones que disponen la detención preventiva”, señaló inicialmente que de acuerdo al referido precepto legal del art. 398 del citado Código, los tribunales de alzada sólo pueden resolver y pronunciarse sobre los agravios expuestos en apelación; empero, precisó que: al tratarse de la aplicación de medidas cautelares el tratamiento difiere, señalando que:

“Sin embargo, tratándose de la aplicación de medidas cautelares, dicha normativa no debe ser entendida en su literalidad sino interpretada en forma integral y sistemática, por lo que también cabe referirse a lo establecido en el art. 233 del CPP, modificado por la Ley 007 de 18 de mayo de 2010, cuando señala que: ‘Realizada la imputación formal, el juez podrá ordenar la detención preventiva del imputado, a pedido fundamentado del fiscal o de la víctima aunque no se hubiera constituido en querellante, cuando concurran los siguientes requisitos: 1. La existencia de elementos de convicción suficientes para sostener que el imputado es, con probabilidad, autor o partícipe de un hecho punible; 2. La existencia de elementos de convicción suficientes de que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad‴ (negrillas adicionadas).

En ese marco, dicha Sentencia Constitucional Plurinacional, haciendo referencia al antes art. 236.3 –ahora– art. 236.4 del CPP[14], agregó que:

“En el marco de las normas legales citadas, aplicables al caso que se examina, se establece que el límite previsto por el art. 398 del CPP a los tribunales de alzada, de circunscribirse a los aspectos cuestionados de la resolución, no implica que los tribunales de apelación se encuentren eximidos de la obligación de motivar y fundamentar la resolución por la cual deciden imponer la medida cautelar de detención preventiva, quedando igualmente obligados a expresar la concurrencia de los dos presupuestos que la normativa legal prevé para la procedencia de la detención preventiva, en el entendido que ésta última determinación únicamente es válida cuando se han fundamentado los dos presupuestos de concurrencia, para cuya procedencia deberá existir: 1) El pedido fundamentado del fiscal o de la víctima aunque no se hubiere constituido en querellante; 2) La concurrencia de los requisitos referidos a la existencia de elementos de convicción suficientes para sostener que el imputado es, con probabilidad, autor o partícipe de un hecho punible y la existencia de elementos de convicción suficiente de que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad; circunstancias que deben ser verificadas y determinadas por el tribunal y estar imprescindiblemente expuestas en el auto que la disponga, por lo mismo, la falta de motivación por parte de los tribunales de alzada no podrá ser justificada con el argumento de haberse circunscrito a los puntos cuestionados de la resolución impugnada o que uno o varios de los presupuestos de concurrencia para la detención preventiva no fueron impugnados por la o las partes apelantes.

En tal sentido, el tribunal de alzada al momento de conocer y resolver recursos de apelación de la resolución que disponga, modifique o rechace medidas cautelares, deberá precisar las razones y elementos de convicción que sustentan su decisión de revocar las medidas sustitutivas y aplicar la detención preventiva; expresando de manera motivada la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos para su procedencia, no pudiendo ser justificada su omisión por los límites establecidos en el art. 398 del CPP” (el resaltado y subrayado les pertenece).

Jurisprudencia constitucional, que fue reiterada entre otras por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0303/2013 de 13 de marzo; 0329/2016-S2 de 8 de abril; y, 1158/2017-S2 de 15 de noviembre.

Finalmente, siguiendo dichos razonamientos, la SCP 0723/2018-S2 de 31 de octubre, respecto de la aplicación del art. 398 del CPP, señaló que:

“…el tribunal de alzada al momento de conocer y resolver recursos de apelación de la resolución que disponga, modifique o rechace medidas cautelares o determine la cesación o rechace ese pedido, deberá precisar las razones y elementos de convicción que sustentan su decisión; expresando de manera motivada la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos, no pudiendo ser justificada su omisión por los límites establecidos en el art. 398 del CPP.

Cuando se trata de la protección del derecho a la libertad personal por medio del recurso de apelación de la medida cautelar, el análisis del tribunal de alzada, no puede reducirse a una mera formalidad, sino, debe examinar las razones invocadas por el recurrente y manifestarse expresamente sobre cada una de ellas, de acuerdo a los parámetros establecidos en el punto anterior, debiendo expresar fundadamente los motivos por los que considera que efectivamente se dan los riesgos procesales previstos por el art. 233 del CPP.

En todo caso, el tribunal de apelación debe realizar una revisión integral del fallo del juez que impuso la medida cautelar, considerando los motivos de agravio que fundamenta el recurso de apelación, los argumentos de contrario, analizar y valorar fundadamente las pruebas que se traen a su consideración, para finalmente en su determinación, expresar las circunstancias concretas de la causa que le permiten presumir razonadamente la existencia de los riesgos procesales que justifican que se mantenga la detención preventiva; no siendo posible un rechazo sistemático de la solicitud de revisión, limitándose a invocar, por ejemplo, presunciones legales relativas al riesgo de fuga.

El tribunal de apelación no puede limitarse a invocar presunciones legales relativas a los riesgos procesales o normas, que de una forma u otra, establecen la obligatoriedad del mantenimiento de la medida. Si a través del fundamento de la resolución, no se demuestra que la detención preventiva de la persona es necesaria y razonable, para el cumplimiento de sus fines legítimos, la misma deviene en arbitraria” (el resaltado y subrayado son nuestros).

Conforme al contexto jurisprudencial descrito, es posible concluir que, las autoridades jurisdiccionales, están obligadas a emitir sus resoluciones debidamente fundamentadas y motivadas, comprendiendo que el primero se refiere a la justificación de todas las disposiciones legales sobre las cuales sostiene su decisión; y el segundo relacionado a la justificación de las razones lógico-jurídicas, respecto de los hechos facticos y los medios probatorios que fueron aportados por las partes; máxime cuando se trate de decisiones que emerjan de la aplicación de medidas cautelares, supuestos en los cuales, los jueces instructores o cautelares y los tribunales de apelación, están impelidos de sustentar sus resoluciones.

Ahora bien, en el caso de los tribunales de apelación, y al tratarse de solicitudes de aplicación de medidas cautelares, conforme lo precisado por la citada SCP 0077/2012, el art. 398 del CPP, no debe ser entendida en su literalidad, sino interpretada de forma integral y sistémica; lo cual, exige que estas autoridades jurisdiccionales, luego de un análisis integral del supuesto, deben fundamentar y motivar sus decisiones precisando los elementos de convicción que permitan concluir en la necesidad de modificar, rechazar medidas cautelares o determinar la cesación o rechazo de esa solicitud; a cuyo efecto, deben también justificar la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos por el art. 233 del CPP y una o varias de las circunstancias establecidas por los arts. 234 y 235 de la citada Norma Adjetiva Penal, mediante una resolución con la suficiente justificación normativa, conforme requiere el art. 236.4 del referido precepto legal. No siendo admisible que las autoridades del tribunal de apelación rechacen la solicitud, basándose en presunciones relativas a los riesgos de fuga y obstaculización; ya que, si no se demuestra mediante una debida fundamentación y motivación la necesaria detención preventiva, la resolución emitida conlleva una arbitrariedad que vulnera los derechos previstos por la Constitución Política del Estado.

III.3.  Sobre los riesgos procesales de fuga y de obstaculización, inmersos en los arts. 234 y 235 del CPP respecto a delitos relacionados a violencia contra la mujer

Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres -Ley 1173 de 3 de mayo de 2019-, modificó el Título II del Libro Quinto de la Primera Parte del Código de Procedimiento Penal; en tal sentido, la SCP 0394/2018-S2 de 3 de agosto, al respecto señalo lo siguiente:

“La detención preventiva es una medida restrictiva de la libertad personal, dispuesta de manera excepcional y provisional por autoridad jurisdiccional competente, mediante resolución fundamentada, sustentada en la necesidad de evitar la fuga del imputado, asegurar la averiguación de la verdad, el desarrollo del proceso y el cumplimiento de la ley, donde se garantiza la presunción de inocencia[15].

La finalidad de la detención preventiva es netamente instrumental o procesal, para: 1) Asegurar la averiguación de la verdad -arts. 23.I de la CPE; y, 221 y 235 del CPP-; 2) Asegurar el desarrollo del proceso -arts. 23.I de la CPE; y, 221 y 235 del CPP-; 3) Asegurar la aplicación de la ley -art. 221 de CPP-; y, 4) Asegurar la presencia del imputado -art. 234 del CPP-.

Ahora bien, para la aplicación de la restricción excepcional del derecho a la libertad personal del imputado, en calidad de detenido preventivo, en nuestro ordenamiento jurídico, se establece que deben concurrir de manera simultánea los dos requisitos previstos en los numerales 1 y 2 del art. 233 del CPP, referidos a la probabilidad de la participación del imputado y los peligros de fuga u obstaculización.

El segundo requisito, referido al peligro de fuga y obstaculización, se encuentra contemplado en el numeral 2 del art. 233 del CPP, que refiere: “La existencia de elementos de convicción suficientes de que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad”, previstos en los art. 234 y 235 del referido Código. Sobre el peligro de fuga, el art. 234 del CPP, dispone que: “Por peligro de fuga se entiende a toda circunstancia que permita sostener fundadamente que el imputado no se someterá al proceso buscando evadir la acción de la justicia”; el mismo artículo, establece que para decidir acerca de la concurrencia de estas circunstancias, debe efectuarse una evaluación integral sobre ellas, entre las que se encuentra, el contenido del numeral 10, respecto al peligro efectivo para la víctima o el denunciante.”

De igual forma, la jurisprudencia glosada en el Fundamento Jurídico III.5.3 de la SCP 0056/2014 de 3 de enero –que declaró la constitucionalidad del art. 234.10 del CPP– sobre el riesgo procesal de fuga de peligro efectivo para la víctima o el denunciante previsto en el art. 234.10 ahora 234.7 del CPP señaló lo siguiente:

“En definitiva, el peligro relevante en materia penal al que hace referencia la norma demandada, es la posibilidad de que la persona imputada cometa delitos, pero no el riesgo infinitesimal al que se refiere Raña y descrito en el Fundamentos Jurídicos III.3 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, sino el riesgo emergente de los antecedentes personales del imputado por haberse probado con anterioridad que cometió un delito, lo que genera una probabilidad adicional de delinquir; más, esa situación es similar a la establecida en el art. 234.8 del CPP, referido a: “La existencia de actividad delictiva reiterada o anterior”; empero, aunque parecida no es similar, encontrando diferencia puesto que la norma demandada adicionalmente precisa que la situación de peligrosidad sea efectiva, mientras que la del art. 234.8 del CPP, precisa antecedentes criminales reiterados; en ese orden, es también necesario comprender la efectividad de la peligrosidad exigida por la norma demandada.

El concepto ´efectivo` que se debe adicionar a la peligrosidad para que opere como fundamento de la detención preventiva por peligro de fuga, hace alusión, según el diccionario jurídico que utiliza este Tribunal, a un peligro existente, real o verdadero, como contraposición a lo pretendido, dudoso, incierto o nominal; es decir a un peligro materialmente verificable, más allá del criterio subjetivo del juez, que puede ser arbitrario, por ello supone la asistencia de elementos materiales comprobables en la situación particular concreta desde la perspectiva de las personas y los hechos, por ello se debe aplicar bajo el principio de la razonabilidad y la proporcionalidad, no encontrando en ello ninguna inconstitucionalidad por afectación del debido proceso o de la presunción de inocencia consagrados constitucionalmente.

En consecuencia, el peligro efectivo, encuentra justificación en la necesidad de imponer medidas de seguridad a las personas que hubieran sido encontradas culpables de un delito anteriormente, pero no le sindica como culpable del ilícito concreto que se juzga, ni provoca que en la tramitación del proceso sea culpable del presunto delito cometido…”          (las negrillas nos pertenecen).

En el marco de la jurisprudencia constitucional descrita, que fue reiterada entre otras por la SCP 0205/2019-S2 de 9 de mayo[16]; es posible concluir en que, dicha jurisprudencia emerge de una acción de inconstitucionalidad concreta, en la cual se compulsó el contenido del entonces art. 234.10               –ahora art. 234.7– del CPP, relacionándolo estrechamente con la presunción de inocencia que rodea el proceso penal como una garantía constitucional; en esa labor, analizó el alcance de la citada disposición efectuando una comparativa necesaria con el contenido del art. 238.8                 –ahora 234.6– del CPP; estableciendo al efecto que, para la concurrencia del riesgo procesal de fuga inmerso en el art. 234.7 CPP “Peligro efectivo para la sociedad o para la víctima o el denunciante”, se tiene que tomar en cuenta el concepto del término “efectivo”, referido a que el peligro existente, sea real o verdadero; en otras palabras, dicho peligro, tiene que ser materialmente verificable y comprobable, más allá de un criterio subjetivo del juzgador, siendo en consecuencia aplicable este riesgo procesal bajo el principio de razonabilidad y proporcionalidad.

Consecuentemente, bajo esa comprensión, los jueces y tribunales en materia penal que impongan la extrema medida de detención preventiva en contra del imputado, aplicando el riesgo de fuga previsto en el ya mencionado art. 234.7 CPP “Peligro efectivo para la sociedad o para la víctima o el denunciante”; conforme a lo descrito, dicha decisión debe emerger de un análisis integral y valoración probatoria sobre la existencia real, material y verificable del peligro; no siendo permitido, sustentar dicho peligro en subjetividades tal como lo precisó la precitada jurisprudencia; asimismo, el juzgador debe efectuar una labor argumentativa en cuanto a la razonabilidad y proporcionalidad respecto de su concurrencia.

Asimismo, la SCP 0394/2018-S2 de 3 de agosto, respecto al art. 234.7 del CPP refirió que:

“…desde una perspectiva de género, en los casos de violencia contra las mujeres, corresponderá que la autoridad fiscal y judicial, considere la situación de vulnerabilidad o desventaja, en la que se encuentre la víctima o denunciante respecto al imputado; las características del delito, cuya autoría se atribuye al imputado; y, la conducta exteriorizada por éste, contra la víctima o denunciante, antes y con posterioridad a la comisión del delito, para determinar si la misma puso y pone en evidente riesgo de vulneración, los derechos, tanto de la víctima como del denunciante.

Conforme a ello, las medidas orientadas a desvirtuar los peligros de fuga, como la contenida en el art. 234.10 del CPP –peligro efectivo para la víctima o el denunciante-, de ninguna manera deben significar una revictimización; en ese sentido, tanto las autoridades fiscales como judiciales, deben considerar que la solicitud de garantías personales o mutuas, que en muchos casos, son pedidas por los imputados para desvirtuar el riesgo de fuga antes mencionado, se constituyen en medidas revictimizadoras, porque las víctimas tienen que enfrentarse con su agresor; pero además, a través de las mismas, se desnaturaliza la protección que el Estado debe brindar a las mujeres víctimas de violencia; pues, en todo caso, son ellas las que, en el marco del art. 35 de la Ley 348, tienen el derecho de solicitar las medidas de protección pertinentes, las cuales, de acuerdo con el art. 32.I de la citad Ley, tienen la finalidad de: “…interrumpir e impedir un hecho de violencia contra las mujeres, o garantizar, en caso de que éste se haya consumado, que se realice la investigación, procesamiento y sanción correspondiente”.

Consiguientemente, a partir de todo lo explicado, en el marco de las medidas de protección exigidas al Estado boliviano, por las normas nacionales e internacionales, las autoridades fiscales y judiciales, deben considerar que:

a)   En los casos de violencia contra las mujeres, para evaluar el peligro de fuga contenido en el art. 234.10 del CPP, deberá considerarse la situación de vulnerabilidad o de desventaja en la que se encuentren la víctima o denunciante respecto al imputado; así como las características del delito, cuya autoría se atribuye al mismo; y, la conducta exteriorizada por éste contra las víctimas, antes y con posterioridad a la comisión del delito, para determinar si dicha conducta puso y pone en evidente riesgo de vulneración, los derechos tanto de la víctima como del denunciante;

b)   De manera específica, tratándose del delito de trata de personas, deberá considerarse la especial situación de vulnerabilidad de las víctimas que sufrieron engaño, fraude, violencia, amenaza, intimidación, coerción, abuso de autoridad, o en general, ejercicio de poder sobre ellas; y,

c)    En casos de violencia contra las mujeres, la solicitud de garantías personales o garantías mutuas por parte del imputado, como medida destinada a desvirtuar el peligro de fuga previsto en el art. 234.10 del CPP, se constituye en una medida revictimizadora, que desnaturaliza la protección que el Estado debe brindar a las víctimas; pues, en todo caso, es ella y no el imputado, la que tiene el derecho, en el marco del art. 35 de la Ley 348, de exigir las medidas de protección que garanticen sus derechos” (las negrillas corresponden al texto original).

III.4.  La cesación de la detención preventiva por el supuesto contemplado en el art. 239.1 del CPP y la jurisprudencia constitucional

          Al respecto, la SCP 0861/2018-S2 de 20 de diciembre, efectuando una sistematización jurisprudencial estableció los parámetros para considerar las solicitudes de cesación a la detención preventiva al amparo del art. 239.1 del CPP, en tal sentido señaló:

         “El art. 239.1 del CPP -incluso después de la reforma efectuada por la Ley de Modificaciones al Sistema Normativo Penal -Ley 007 de 18 de mayo de 2010- determina que la detención preventiva cesará: “Cuando nuevos elementos de juicio demuestren que no concurren los motivos que la fundaron o torne conveniente que sea sustituida por otra medida”.

            De acuerdo a la previsión contenida en el art. 239.1 del CPP antes referida, para resolver una solicitud de cesación de la detención preventiva amparada en esa causal, el Juez o Tribunal debe realizar el análisis ponderado de dos elementos: 1) ¿Cuáles fueron los elementos de convicción y supuestos que determinaron la imposición de la detención preventiva? y, 2) ¿Los nuevos elementos de convicción que aportó el imputado demuestran que ya no concurren los motivos que determinaron la medida o la conveniencia de que la medida sea sustituida por otra?, conforme lo precisó la jurisprudencia constitucional uniforme contenida en las SSCC 0320/2004-R, 0719/2004-R, 1466/2004-R, 0807/2005-R y 0568/2007-R.

                        Así, la SC 0320/2004-R de 10 de marzo, señaló:

            Cuando el juez o tribunal deba una solicitud de cesación de la detención preventiva amparada en la previsión del art. 239.1 del CPP, ésta debe ser el resultado del análisis ponderado de dos elementos: i) cuáles fueron los motivos que determinaron la imposición de la detención preventiva y ii) cuáles los nuevos elementos de convicción que aportó el imputado para demostrar que ya no concurren los motivos que la determinaron o en su caso demuestren la conveniencia de que la medida sea sustituida por otra. Quedando claro que si a través de los nuevos elementos de juicio que se presenten por el imputado se destruyen ambos o cualquiera de los motivos que fundaron la detención preventiva, el Juez o Tribunal debe realizar una valoración de estos nuevos elementos; valoración similar a la que hizo para disponer la detención preventiva a prima facie, sin que ello implique inmiscuirse en la investigación del hecho. Debiendo, en consecuencia el imputado probar conforme a la norma precedentemente señalada la existencia de nuevos elementos de juicio que demuestren que no concurren los motivos que fundaron su detención preventiva o tornen conveniente que sea sustituida por otras medidas.

            Posteriormente, la SC 1249/2005-R de 10 de octubre^[17], complementó el criterio anterior señalando, que el análisis de los dos elementos debe ser realizado tanto por el juez cautelar como por el tribunal de alzada; mencionando además, que la valoración integral debe ser motivada.

            Por su parte, la SC 0012/2006-R, asumió los entendimientos anteriores; empero, complementó la línea jurisprudencial, señalando que las y los jueces o tribunales de alzada, en su valoración integral, no pueden basarse en una sola circunstancia si existieren varias, y que para una valoración integral, deberán considerarse también los elementos de prueba de la parte acusadora y de la víctima.

            Ulteriormente, la SC 1147/2006-R de 16 de noviembre^[18], indicó que la motivación en la valoración integral de los elementos de prueba plasmarán los motivos de hecho y de derecho que funden la determinación; es decir, que la decisión debe sustentarse en verdaderas razones jurídicas que además contemplen interpretaciones favorables y lo menos gravosas posibles para el imputado, que además, sustenten la necesidad de la medida en caso de ser restrictiva a la libertad física.

            A su vez, la SCP 0014/2012 de 16 de marzo^[19], contextualiza los entendimientos asumidos por este Tribunal que deben ser considerados al resolver problemáticas vinculadas o referidas a la cesación de la detención preventiva, haciendo especial énfasis en la obligación que tiene el tribunal de alzada al tiempo de resolver la apelación, de pronunciar una resolución motivada, valorando objetiva e integralmente la prueba aportada por ambas partes procesales. Aclarando, que la valoración integral está referida al deber que tienen tanto el juez como el tribunal de apelación, de considerar de manera integral tanto los nuevos elementos de juicio aportados por el imputado que demuestren que no concurren los motivos que fundaron la determinación de su detención preventiva o la existencia de otros que acrediten la conveniencia de sustituirla por otra medida, así como los medios de prueba aportados por la parte acusadora o víctima que acreditan que tales motivos subsisten.

            De conformidad a lo anotado, las autoridades jurisdiccionales tanto de primera como de segunda instancia, al analizar solicitudes de cesación de la detención preventiva deben: i) Establecer y valorar los motivos que la determinaron; ii) Identificar los nuevos motivos introducidos por la o el imputado para pedir dicha cesación; y, iii) Efectuar una valoración integral de los medios probatorios presentados por la o el imputado, la parte acusadora y/o víctima.

            En ese orden, el juez de garantías jurisdiccionales y el tribunal de alzada, al momento de fundamentar y motivar cuáles fueron los elementos de convicción y supuestos que determinaron la imposición de la detención preventiva, tienen el deber de verificar, si se cumplieron con los supuestos que permiten imponer dicha medida cautelar; caso contrario, si se constata que no se acataron, deben disponer la libertad personal, o en su caso, imponer medidas sustitutivas. Por lo que, solo cuando la autoridad jurisdiccional llegó a tal convicción, que supone revisar su propia resolución y ratificar la medida de detención preventiva o abandonarla, puede ingresar a contrastar si los nuevos elementos de convicción que aportó el imputado, demuestran que ya no concurren los motivos que determinaron la detención preventiva o la conveniencia que ésta sea sustituida por otra, a través de una debida fundamentación y motivación.

            Es decir, el deber de verificación -explicado precedentemente- tiene que ser cumplido por las autoridades judiciales ante una solicitud de cesación de la detención preventiva, tanto en primera instancia como en apelación, porque posibilita revisar la resolución que impuso la medida cautelar de detención preventiva, en el marco de lo previsto por el art. 250 del CPP, que establece que la resolución que imponga una medida cautelar o la rechace, es revocable o modificable aun de oficio. Esta revisión permitirá ratificar la resolución, únicamente si se cumplieron las condiciones de validez exigibles a partir de la Constitución Política del Estado; análisis previo, que antecede a la contrastación que debe realizar la autoridad jurisdiccional con los nuevos elementos de convicción que aporte el imputado, para demostrar que ya no concurren los motivos que conllevaron a su detención preventiva; labor que visibiliza un análisis diferenciado que tiene que realizar el juzgador, por cuanto, surge el deber de otorgar la cesación de la detención preventiva cuando la medida, a pesar de haber sido impuesta, cumpliendo con tales condiciones de validez, no puede ser mantenida contra el imputado, porque éste aportó nueva prueba que da cuenta que existen nuevos elementos de convicción que demuestran que no concurren los motivos que la determinaron.

            Conforme a lo anotado, los criterios sobre las medidas cautelares, los estándares para la valoración de la prueba respecto a los riesgos procesales desarrollados, así como los supuestos para resolver una solicitud de cesación a la detención preventiva, deben ser considerados por los jueces ordinarios y la justicia constitucional cuando se denuncian lesiones del derecho a la libertad personal o física, vinculados con estas medidas cautelares de carácter personal.”

III.5.  Análisis del caso concreto

El accionante denuncia vulneración de sus derechos a la libertad y al debido proceso en sus elementos de fundamentación y motivación; y, a la presunción de inocencia; por cuanto, dentro del proceso penal seguido en su contra por el Ministerio Público por la presunta comisión del delito de violación de infante niña, niño o adolescente, la Vocal demandada, emitió el Auto de Vista 12/2021 de 8 de enero, disponiendo su detención preventiva de manera ilegal al revocar el Auto Interlocutorio de 4 de septiembre de2020 (que le había otorgado la cesación de su detención), sin fundamentación ni motivación, refiriéndose únicamente a los riesgos procesales de los arts. 234.7 y 235.2 del CPP: i) Omitiendo realizar el juicio de proporcionalidad en relación a la necesidad de la medida extrema y porque las medidas impuestas no eran idóneas para los fines del art. 221 del citado Código; ii) No analizó los presupuestos de procedencia de la detención preventiva, sin referirse a la probabilidad de autoría y en su conjunto a los riesgos procesales vigentes, tampoco sobre los elementos de convicción presentados en audiencia de cesación de la detención preventiva; y, iii) Fundamentó la detención preventiva en base a los hechos relativos a la tipicidad lo cual no puede relacionarse con los riesgos procesales, sosteniendo al efecto, que su persona no había demostrado lo contrario al hecho imputado, lesionando con ello la presunción de inocencia.

De la revisión de los antecedentes se tiene que, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público a instancia de Gabriela Muñoz Arrueta contra Diego Alberto Veizaga Ibañez –ahora accionante- por la presunta comisión del delito de violación de infante, niña, niño o adolescente, el Juez de Partido del Trabajo y Seguridad Social e Instrucción Penal  Primero de Camiri del departamento de Santa Cruz, dispuso la cesación de su detención preventiva mediante Auto Interlocutorio de 4 de septiembre de 2020, dicha decisión fue impugnada por el Ministerio Público interponiendo el recurso de apelación incidental, la cual fue resuelta el 8 de enero de 2021 por la Vocal de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz –ahora demandada- mediante Auto de Vista 12/2021, disposición que revocó la decisión del Juez a quo y dispuso la detención preventiva del imputado por concurrir los riesgos procesales de fuga y de obstaculización -arts. 234.7 y 235.2 del CPP-. (Conclusiones II.1 y II.2).

Ahora bien, establecidos los antecedentes procesales, se advierte que la parte accionante, impugna a través de este medio de defensa constitucional, las determinaciones asumidas por la Vocal demandada en el Auto de Vista 12/2021, que revocó el Auto Interlocutorio de 4 de septiembre de 2020, y en consecuencia la cesación a la detención preventiva, por la subsistencia de los riesgos procesales de los arts. 234. 7, y 235.2 del CPP, cuestionando esencialmente la falta de fundamentación y motivación de dicho fallo; a tal efecto, y para la verificación constitucional previamente debemos remitirnos a la jurisprudencia constitucional citada en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional, relativa a que toda resolución judicial debe ser emitida en apego al debido proceso precautelado y resguardado por la norma fundamental, que además está reconocido en su triple dimensión; es decir, como derecho fundamental, garantía constitucional y como principio, consecuentemente, los elementos que lo conforman como son la fundamentación, que implica la base normativa sustantiva y adjetiva que sustenta la determinación citada de manera clara y expresa, y la motivación que es la justificación de las razones del porque se falló de uno u otro modo y en la cual debe denotarse que se efectuó la relación de los antecedentes facticos y la valoración de la prueba; por lo que, estos elementos del debido proceso se constituyen en requisitos ineludibles en las determinaciones de las autoridades, sean estas judiciales y/o administrativas, siendo extensible esta exigencia en materia penal, aún más, en casos donde se tenga que definir la situación jurídica de los procesados, para lo cual tanto el juez de control jurisdiccional como el Tribunal de alzada al momento de conocer y resolver recursos de apelación de la resolución que disponga, modifique o rechace medidas cautelares o determine la cesación o rechace ese pedido, deberá precisar las razones y elementos de convicción que sustentan su decisión; expresando de manera motivada la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos.

Asimismo, para el análisis del caso concreto se debe considerar que la presente problemática deviene de un proceso penal por el delito de violación de infante, niña, niño o adolescente, delito que se manifiesta en actos de violencia que las mujeres y las niñas y adolescentes mujeres sufren en la sociedad, y que representan violaciones de los derechos humanos y problemas de la salud pública, con implicaciones para el desarrollo integral, educación e integración social de estos grupos vulnerables; en tal sentido, en el marco de los compromisos asumidos por el Estado ante la comunidad internacional, este tiene el deber de eliminar la violencia hacia las mujeres, así como todas las barreras existentes, para consolidar una eficaz tutela de sus derechos, para lo cual, de acuerdo a la jurisprudencia glosada en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, al tratarse de una niña víctima de violencia sexual, debe ser aplicado el enfoque interseccional, que permitirá comprender de mejor forma su vulnerabilidad e identificar criterios reforzados de protección plasmados en la Constitución Política del Estado e instrumentos internacionales.

Bajo esas consideraciones jurisprudenciales, concierne ingresar al análisis de fondo de las problemáticas planteadas por el solicitante de tutela, quién denuncia que la Vocal demandada revocó el Auto Interlocución del Juez        a quo, que le había otorgado la cesación de su detención preventiva, y dispuso la medida de ultima ratio como es la detención preventiva sin una debida fundamentación y motivación; dejando subsistente los riegos procesales insertos en los arts. 234.2 y 235.7 del CPP; en tal sentido, se ingresara al análisis de las problemáticas identificadas, iniciando por la segunda problemática, a efectos de una mejor comprensión; así se tiene que, a través de este segundo punto, el peticionante de tutela denuncia que la autoridad demandada:

a)  No analizó los presupuestos de procedencia de la detención preventiva, sin referirse a la probabilidad de autoría y en su conjunto a los riesgos procesales vigentes, tampoco sobre los elementos de convicción presentados en audiencia de cesación de la detención preventiva

Establecida la presente problemática y conforme se tiene de los antecedentes procesales, se advierte que la misma deviene de la solicitud de cesación a la detención preventiva efectuada por el ahora accionante, la misma que en primera instancia le fue concedida, imponiéndole medidas sustitutivas a la detención preventiva, a través del Auto Interlocutorio de 4 de septiembre de 2020, mismo que fue objeto de apelación de parte del Ministerio Público, mereciendo el      Auto de Vista 12/2021, ahora cuestionado, por lo que, a efectos de verificar el análisis y consideración efectuado por la autoridad demandada debemos remitirnos al Fundamento  Jurídico III.4 de este fallo constitucional, que establece la labor jurisdiccional que deben cumplir los jueces y tribunales en grado de apelación, tratándose de cesación de la detención preventiva, lo cual supone efectuar el ejercicio de análisis ponderado de dos elementos: a) Cuáles fueron los motivos que determinaron la imposición de la detención preventiva; y, b) Cuáles son los nuevos elementos de convicción aportados por el imputado que demuestren que ya no concurren los motivos que determinaron la detención preventiva o la conveniencia de que la medida sea sustituida por otra; por lo que, en caso de que el imputado cumpla con este segundo presupuesto, el juez o tribunal de apelación, debe efectuar una valoración similar a la que se hizo para disponer la detención preventiva.

En esa comprensión, la labor jurisdiccional no puede reatarse estrictamente a la previsión del art. 398 del CPP, sino que debe considerar los presupuestos contenidos en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional; es decir que, al momento de resolverse en grado de apelación, el Tribunal de alzada debe realizar una revisión integral del fallo del juez que impuso la medida cautelar, considerando los motivos de agravio que fundamenta el recurso de apelación, los argumentos de contrario, analizar y valorar fundadamente las pruebas que se traen a su consideración, para finalmente en su determinación, expresar las circunstancias concretas de la causa que le permiten presumir razonadamente la existencia de los riesgos procesales que justifican que se mantenga la detención preventiva; no pudiendo ser justificada su omisión por los límites establecidos en el art. 398 del CPP.

En base a estas consideraciones jurisprudenciales, y a efectos de proceder a la verificación constitucional de las denuncias expresadas por el accionante en esta acción tutelar, corresponde conocer los argumentos del Auto de Vista cuestionado:

“CONSIDERANDO: Que, el art. 398 del Código de Procedimiento Penal señala que: ‘Los tribunales de alzada circunscribirán sus resoluciones a los aspectos cuestionados de la resolución’; este Tribunal de Alzada se va a circunscribir a la resolución apelada y a la exposición de agravios que se plantean en la presente audiencia contra el auto de fecha 04 de septiembre de 2020. Con los fundamentos del Ministerio Público apelante; y del análisis del cuaderno procesal venido en apelación se tiene lo siguiente:

CONSIDERANDO: Que, del análisis del Auto dictado del 4 de septiembre de 2020, su solicitud fundamentada está en el art. 239.1 es decir cuando existen otros elementos que hayan desvirtuado los riesgos procesales en esta audiencia el Ministerio Público ha fundamentado los agravios sufridos por el señor juez, el juez no habría tomado los parámetros establecidos en múltiples sentencias constitucionales para desvirtuar los riesgos procesales, ha indicado que en este caso no está desvirtuado el peligro para la víctima como es el 234.7, es decir, que no sólo con los certificados de antecedentes penales queda desvirtuado este peligro procesal cuando se trata de delitos de tipo sexual a menores de edad. También ha indicado que al desvirtuar el riesgo procesal de obstaculización que la víctima al ser un apersona vulnerable también esta puede ser influenciada negativamente por el imputado, es decir que persiste el riego de obstaculización, haciendo una valoración en su conjunto de todo lo que se ha fundamentado los actuados procesales es evidente en este caso que la solicitud está conforme lo establece el art. 239.1 del Código Procedimiento Penal, es decir, cuando existan nuevos elementos no está referido a lo que establece el art. 239.2 del Código de Procedimiento Penal, también es evidente y lo ha dicho el representante del Ministerio Público y eso lo ha manifestado la jurisprudencia constitucional, que para desvirtuar el riesgo procesal que para desvirtuar este riesgo procesal como es el art. 234.7 del Código de Procedimiento Penal, es peligro efectivo para la víctima, vemos que solamente esta su certificado de antecedentes no podemos desvirtuar este riesgo procesal en esta clase de delitos si bien la presentación del certificado de antecedentes penales puede ser para desvirtuar un delito de robo, pero en este caso para desvirtuar este clase de delito de contenido sexual y cuando involucrada una menor de edad de 12 años en este caso no se observa que haya una prueba que demuestre lo contrario, es más desvirtúa solamente parte de este riesgo procesal como es el art. 234.7 del Código de Procedimiento Penal, siendo insuficiente la promesa presentada.

Que, también como ha fundamentado el riesgo de obstaculización establecido en el art. 235.2 es decir que al como lo ha indicado el fiscal que ha presentado la acusación y que toda vez ambos riesgos están vinculados tomando en cuenta que la víctima se convierte en el principal testigo para el juicio de la lectura del auto emitido de la autoridad jurisdiccional, vemos que no existen las suficientes pruebas para demostrar que no concurre este riesgo procesales, es decir, que no está debidamente fundamentado y enervados. En este entendido los tribunales de alzada como es el art. 398 del Código de Procedimiento Penal, en ese sentido se va a declarar admisible y procedente al no estar desvirtuados los riesgos procesales estos quedan subsistentes el art. 234.7 con relación al peligro efectivo para la víctima y 235.2 sobe el peligro de obstaculización” (sic).

Conforme esta descripción, se puede advertir que la Vocal demandada iniciando con el análisis y consideración del recurso de apelación, en el Segundo Considerando, se remitió a la cita expresa del art. 398 del CPP, para luego señalar que dicho Tribunal de alzada se circunscribiría a         la resolución apelada y a la exposición de agravios del recurso de apelación, contra el Auto Interlocutorio de 4 de septiembre de 2020, con los fundamentos del Ministerio Público apelante; lo cual, devela un desconocimiento a la jurisprudencia constitucional establecida en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional, que señala que cuando se trata de resoluciones de medidas cautelares, la revisión y análisis no puede sujetarse estrictamente a lo dispuesto por el art. 398 del CPP, sino que debe efectuar una revisión integral de la resolución venida en apelación y la que impuso la medida cautelar; sin embargo, la Vocal demandada, reatándose a los agravios de la parte apelante, en este caso el Ministerio Público, y reiterando expresamente los mismos, en una conclusión totalmente incomprensible, sin que se advierta ningún análisis respecto al art. 239.1 del citado Código, solo la simple cita del mismo, señalo de manera incoherente que, de una valoración en su conjunto, de todo lo fundamentado y los actuados procesales era evidente que la solicitud estaba conforme lo establece el citado artículo, cuando existan nuevos elementos, para luego indicar sin ningún sentido que no estaba referido a lo que establece el                     art. 239.2 de la norma adjetiva penal, sin que se logre entender dichos argumentos; pues luego de expresar los mismos, volvió a manifestar que era evidente lo expresado por el Ministerio Público, que para desvirtuar el riesgo procesal del art. 234.7 del CPP, peligro efectivo para la víctima, solamente existía el certificado de antecedentes penales, el cual no era suficiente para desvirtuar ese riesgo procesal en esta clase de delitos de contenido sexual, que el mismo podía servir para otro tipo de delitos como un robo, y menos cuando involucraba a una menor de edad de 12 años, sin que en el caso se observe que haya una prueba que demuestre lo contrario, por lo que solamente se desvirtuaba en parte el peligro procesal del art. 234.7 del CPP; asimismo, continuo reiterando lo sostenido por la parte apelante como fue el Ministerio Público, que respecto al riesgo procesal previsto en el art. 235.2 de igual norma penal, habría sostenido que ambos peligros procesales –arts. 234.7 y 235.2 del CPP– estaban vinculados, tomando en cuenta que la víctima se convierte en el principal testigo para el juicio de la lectura del auto emitido de la autoridad jurisdiccional, concluyendo con ello que no existían las suficientes pruebas para demostrar que no concurren esos riesgos procesales.

En tal sentido, estos escuetos, confusos e incomprensibles argumentos, develan la falta de fundamentación y motivación en la labor de análisis y revisión a la que está obligado el Tribunal de alzada en la consideración de medidas cautelares, en este caso como fue la cesación de la detención preventiva del accionante, la cual, habiendo sido concedida por el Juez a quo, el Tribunal demandado determino revocar, pues tratándose de dicha solicitud su marco legal debió ser delimitado de manera clara y precisa, ajustando sus razonamientos al art. 239.1 del CPP, y de igual forma enmarcarse en lo previsto por el art. 398 del citado Código; es decir, las autoridades jurisdiccionales de apelación, al momento de resolver el caso derivado a su conocimiento, deben efectuar una labor intelectiva, precisando los siguientes aspectos: 1) ¿Cuáles fueron los elementos de convicción y supuestos que determinaron la imposición de la detención preventiva? y, 2) ¿Los nuevos elementos de convicción que aportó el imputado demuestran que ya no concurren los motivos que determinaron la medida o la conveniencia de que la medida sea sustituida por otra?, análisis que debe realizarse en el marco de lo establecido en el art. 398 del CPP, que dispone que “Los tribunales de alzada circunscribirán sus resoluciones a los aspectos cuestionados de la resolución”; es decir, contrastando los dos primeros elementos, con estos otros dos:                           i) ¿Cuáles fueron los puntos expuestos como agravios por el apelante?; y, ii) ¿Cuáles los fundamentos de la resolución que resolvió la cesación de detención preventiva en primera instancia?.

Bajo esa comprensión, se observa que el Auto de Vista impugnado carece de una debida fundamentación propia de una resolución que en apelación resuelva una solicitud de cesación a la detención preventiva; toda vez que, la autoridad demandada no respaldo sus fundamentos en el art. 239.1 del CPP, puesto que no es suficiente hacer solamente una referencia o cita de disposiciones normativas a momento de efectuar una fundamentación; toda vez que, en el desarrollo argumentativo de los fundamentos de una resolución, necesariamente se debe relacionar de forma precisa esos preceptos normativos citados con los aspectos facticos a ser resueltos, justificando la premisa normativa en el cual se está apoyando, advirtiéndose la carencia de una justificación normativa que haya servido de sustento para la decisión asumida, cual es la de mantener los riesgos procesales previstos por los arts. 234.7 y 235.2 del CPP; de igual forma, este Tribunal evidencia una falta de motivación en el caso de examen, pues, siguiendo lo descrito en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional el análisis debía ajustarse a lo dispuesto por los arts. 239.1 y 398 del CPP, a efectos de realizar un razonamiento congruente en dos momentos; es decir, en un primer momento, el análisis de los requisitos que fundaron la medida y los nuevos elementos; y en un segundo momento, contrastando los elementos de juicio presentados en la primera, con los fundamentos de la apelación; extremos, que no acontecen en este caso traído en revisión, ya que contrariamente, la autoridad demandada, simplemente –como se dijo– se limitó a reiterar los agravios expresados por el Ministerio Público, sin que se advierta un análisis intelectivo propio que permita entender de manera clara y concreta los motivos de su decisión; razón por la cual, corresponde otorgar la tutela invocada por el impetrante de tutela.

b)  En el primer punto de la problemática planteada, el accionante denuncia que, la autoridad demandada omitió realizar un juicio de proporcionalidad en relación a la necesidad de la medida extrema y porque las medidas impuestas no eran idóneas para los fines del art. 221 del CPP

Ahora bien, conforme se tiene del análisis precedentemente efectuado en el segundo punto del problema planteada, se hizo evidente la falta de fundamentación y motivación de la Resolución impugnada; toda vez que, la autoridad demandada no ajustó su análisis a la norma penal en base a la cual el accionante había solicitado su cesación de la detención preventiva, como es el art. 239.1 del CPP; es decir que, no efectuó el análisis que correspondía, pues debió referirse previamente a los motivos que generaron la detención preventiva del ahora accionante y los nuevos argumentos y/o elementos aportados por el mismo; para luego, en un segundo momento de análisis, contrastar dichos aspectos con los elementos y agravios proporcionados por el imputado y los fundamentos con los que concedió la cesación a la detención preventiva el Juez a quo, en el marco de lo dispuesto por el art. 398 de la norma adjetiva penal, todo ello a efectos de sustentar razonable y convincentemente la necesidad de revocar la decisión del inferior y disponer la detención preventiva del mismo; puesto que, tal labor le hubiera permitido a la autoridad demandada efectuar también el juicio de proporcionalidad, así como explicar porque las medidas impuestas no eran idóneas a los fines del art. 221 del CPP, aspectos extrañados por el impetrante de tutela, ya que, dicha labor era fundamental y esencialmente importante que el Tribunal de alzada al resolver el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, lo realice bajo un análisis integral, ya que, en el proceso penal que se le sigue al impetrante de tutela se advierte que la víctima es una adolescente de doce años de edad al momento de la supuesta comisión del delito que se le atribuye al imputado; por ende, se tiene que este caso debe ser analizado bajo un enfoque de género e interseccional, por la condición de vulnerabilidad en la que se encuentra la adolescente, al ser menor de edad y mujer, que desde ya supone una desventaja directa frente a su supuesto agresor, quien es mayor de edad; más aún, cuando el delito que se atribuye al prenombrado, se advierte que es por la presunta comisión de delito de violación de infante, niña, niño o adolescente, establecido en el art. 308 Bis del Código Penal (CP); por lo que, las características del delito se trata de un delito de violencia contra la mujer, en este caso una adolescente, lo que conlleva la obligación del Estado de actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer; a su vez, debe dar protección integral a la víctima, desde garantizarle el acceso a la justicia, brindarle protección a su integridad y evitar todas aquellas acciones que se constituyan en revictimizadoras.

En ese marco, si bien la imposición de medidas cautelares en este tipo de delitos no se constituye una arbitrariedad; empero, siempre y cuando las autoridades judiciales, examinen la existencia del peligro efectivo considerando los factores de vulnerabilidad, pues solo así se entenderá que se está cumpliendo con los estándares nacionales e internacionales de protección a la mujer víctima de violencia por razón de género, desarrollados en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional; lo contrario implicaría desconocer el enfoque de género y la debida diligencia con la que deben actuar las autoridades también del órgano judicial, a tiempo de resolver sobre las medidas cautelares de carácter personal en casos sobre violencia contra la mujer, peor aún si es niña o adolescente, debe tenerse presente que entre la finalidades de las medidas cautelares está la de asegurar la aplicación de la ley, conforme previene el art. 221 de CPP, y que en caso de violencia por razón de género implica el cumplimiento del deber de aplicar medidas cautelares personales con el propósito de otorgar protección a las mujeres víctimas de violencia en el marco de lo dispuesto por el            art. 35.18 de la Ley 348; sin embargo, ello no exime a los jueces del deber de fundamentar y motivar debidamente en cuanto a la concurrencia de los riesgos procesales, precisando, los hechos, las circunstancias y los elementos indiciarios a partir de las cuales se evidencia la situación de vulnerabilidad en el caso concreto, a cuyo efecto resulta particularmente útil referirse al contexto de los hechos investigados, es decir a la conducta exteriorizada por el agresor contra la víctima o denunciante, antes o con posterioridad a la comisión del delito que se investiga, a partir de los cuales pueda concluirse en la existencia del peligro justificante de la aplicación de la medida cautelar de carácter personal, correspondiendo a continuación verificar si dicho análisis fue cumplido por la autoridad demandada, quien al respecto, luego de reiterar lo argumentos de agravio expresados por el Ministerio Público refirió que:

“…haciendo una valoración en su conjunto de todo lo que se ha fundamentado los actuados procesales es evidente en este caso que la solicitud está conforme lo establece el art. 239.1 del Código Procedimiento Penal, es decir, cuando existan nuevos elementos no está referido a lo que establece el art. 239.2 del Código de Procedimiento Penal, también es evidente y lo ha dicho el representante del Ministerio Público y eso lo ha manifestado la jurisprudencia constitucional, que para desvirtuar el riesgo procesal que para desvirtuar este riesgo procesal como es el art. 234.7 del Código de Procedimiento Penal, es peligro efectivo para la víctima, vemos que solamente esta su certificado de antecedentes no podemos desvirtuar este riesgo procesal en esta clase de delitos si bien la presentación del certificado de antecedentes penales puede ser para desvirtuar un delito de robo, pero en este caso para desvirtuar este clase de delito de contenido sexual y cuando involucrada una menor de edad de             12 años en este caso no se observa que haya una prueba que demuestre lo contrario, es más desvirtúa solamente parte de este riesgo procesal como es el art. 234.7 del Código de Procedimiento Penal, siendo insuficiente la promesa presentada.

Que, también como ha fundamentado el riesgo de obstaculización establecido en el art. 235.2 es decir que tal como lo ha indicado el fiscal que ha presentado la acusación y que toda vez ambos riesgos están vinculados tomando en cuenta que la víctima se convierte en el principal testigo para el juicio de la lectura del auto emitido de la autoridad jurisdiccional, vemos que no existen las suficientes pruebas para demostrar que no concurre este riesgo procesales, es decir, que no está debidamente fundamentado y enervados. En este entendido los tribunales de alzada como es el art. 398 del Código de Procedimiento Penal, en ese sentido se va a declarar admisible y procedente al no estar desvirtuados los riesgos procesales estos quedan subsistentes el art. 234.7 con relación al peligro efectivo para la víctima y 235.2 sobe el peligro de obstaculización” (sic).

Advirtiéndose de esta descripción que la autoridad demandada al emitir el Auto de Vista 12/2021 no efectuó el análisis bajo el enfoque interseccional a efectos de la protección de los derechos de las mujeres, niñas, niños y adolescentes víctimas de violencia mediante una perspectiva de género, pues se limitó a reiterar que el Ministerio Público había fundamentado que se trata de una víctima menor de edad por lo tanto persona vulnerable y que el imputado puede fácilmente influenciar negativamente, y que en esta clase de delitos                -violación de infante, niña, niño o adolescente- un certificado de antecedentes penales no es suficiente para desvirtuar este riesgo, y que respecto al art. 235.2 del CPP, dicha entidad fiscal había sostenido que ambos riesgos procesales están vinculados tomando en cuenta que la víctima se convierte en el principal testigo para el juicio de la lectura del auto emitido de la autoridad jurisdiccional; concluyendo que no existen las suficientes pruebas para demostrar que no concurren estos riesgos procesales; argumentos que si bien, de manera escueta, limitada y de simple referencia consideran la vulnerabilidad de la víctima, pero no son suficientes, a efectos de considerar a la Resolución como debidamente fundamentada y motivada en torno al caso en particular, pues, la Vocal demandada no ha fundamentado ni motivado suficientemente en torno al peligro que el imputado ahora accionante constituye para la víctima, limitándose a reiterar las alegaciones del fiscal que señalo que, la víctima al ser una persona vulnerable también esta puede ser influenciada negativamente por el imputado; empero, sin precisar como el imputado podría influir negativamente en la víctima, de qué forma se encontraría en desventaja en relación a este y cuál sería la conducta en contra de la víctima menor de edad; refiriendo solo que un certificado de antecedentes penales no es suficiente para desvirtuar este tipo de delito -violación de infante, niña, niño o adolescente-; sin considerar que conforme a lo descrito en el Fundamento Jurídico III.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, señala que en los casos de violencia contra las mujeres, para evaluar el peligro de fuga contenido en el             art. 234.7 del CPP, deberá considerarse la situación de vulnerabilidad o de desventaja en la que se encuentren la víctima o denunciante respecto al imputado; así como las características del delito, cuya autoría se atribuye al mismo; y, la conducta exteriorizada por éste contra las víctimas, antes y con posterioridad a la comisión del delito, para determinar si dicha conducta puso y pone en evidente riesgo de vulneración, los derechos tanto de la víctima como del denunciante.

En el marco de los antecedentes jurisprudenciales, se establece que la      Vocal demandada omitió realizar dicho análisis en la consideración y resolución del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público que dio lugar al Auto de Vista ahora cuestionado por el accionante, por lo que, dichas omisiones ponen en evidencia lo denunciado por el impetrante de tutela, respecto a que también la autoridad demandada habría omitido realizar el juicio de proporcionalidad de la medida extrema, así como explicar porque las medidas impuestas no eran idóneas a los fines del art. 221 del CPP; en tal sentido, corresponde conceder la tutela solicitada también con relación a esta denuncia.

c)   En el tercer punto del problema jurídico planteado por el accionante, este alega que, la Vocal demandada fundamentó la detención preventiva en base a los hechos relativos a la tipicidad lo cual no puede relacionarse con los riesgos procesales, sosteniendo al efecto, que su persona no había demostrado lo contrario al hecho imputado, lesionando con ello la presunción de inocencia

Lo denunciado en este tercer punto, este Tribunal advierte que tiene que ver con lo expresado por la autoridad demandada en la última parte del tercer Considerando, al referirse al riesgo procesal del art. 234.7 del CPP, en la cual sostuvo que:

“…para desvirtuar el riesgo procesal que para desvirtuar este riesgo procesal como es el art. 234.7 del Código de Procedimiento Penal, es peligro efectivo para la víctima, vemos que solamente esta su certificado de antecedentes no podemos desvirtuar este riesgo procesal en esta clase de delitos si bien la presentación del certificado de antecedentes penales puede ser para desvirtuar un delito de robo, pero en este caso para desvirtuar este clase de delito de contenido sexual y cuando involucrada una menor de edad de 12 años en este caso no se observa que haya una prueba que demuestre lo contrario, es más desvirtúa solamente parte de este riesgo procesal como es el art. 234.7 del Código de Procedimiento Penal, siendo insuficiente la promesa presentada” (sic).

Ahora bien, conforme se señala en el párrafo precedente se establece que la Vocal demandada si bien expresó que no observaba una prueba que demuestre lo contrario, se entiende que lo hizo refiriéndose a que el accionante no había adjuntado además del certificado de antecedentes penales otra prueba para desvirtuar el riesgo procesal de fuga previsto en el art. 234.7 del CPP, no advirtiéndose que con dicha frase estaría vulnerando la presunción de inocencia conforme dispone el art. 116 de la CPP; no obstante, al haberse verificado la falta de fundamentación y motivación del Auto de Vista impugnado, corresponderá a la autoridad demandada, reparar dicha carencia al momento de emitir una nueva resolución.

En ese orden y de todo lo analizado precedentemente, este Tribunal concluye que es evidente la vulneración del debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación alegados como lesionados por el impetrante de tutela a través de esta acción de libertad, en la emisión del Auto de Vista 12/2021, aclarando que esta instancia constitucional no está definiendo la inocencia o culpabilidad del imputado penalmente, ya que dicho extremo es competencia de la autoridad jurisdiccional prevista por ley; por lo que, esta jurisdicción solo se remite a efectuar la verificación constitucional de las denuncias traídas a colación por el accionante en la aplicación de medidas cautelares.

Finalmente, en el marco de los compromisos asumidos por el Estado ante la comunidad internacional, este tiene el deber de eliminar la violencia hacia las mujeres, así como todas las barreras existentes, para consolidar una eficaz tutela de sus derechos, para lo cual, de acuerdo a la jurisprudencia glosada en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, en los procesos penales por los delitos de violencia contra la mujer o delitos de violación de infante niña, niño o adolescente, delitos que que se manifiestan en actos de violencia donde las mujeres y las niñas y adolescentes mujeres son víctimas, debe ser aplicado el enfoque interseccional, que permitirá comprender de mejor forma su vulnerabilidad e identificar criterios reforzados de protección plasmados en la Constitución Política del Estado e instrumentos internacionales, siendo que precisamente estos estándares internacionales sobre derechos humanos recomiendan, que a través de la aplicación de principios como el de la justiciabilidad se busque la materialización de los derechos, entre ellos, el acceso irrestricto a la justicia y para lo cual se debe mejorar la sensibilidad del sistema de justicia a las cuestiones de género, asegurando que los profesionales de los sistemas de justicia, tramiten los casos, teniendo en cuenta las cuestiones de género; por lo que, este Tribunal tiene el deber de orientar y coadyuvar en dichos compromisos; en tal cometido se deja claro que dicho enfoque debe ser aplicado y precisado de manera enfática por todos los Jueces y Tribunales que conozcan delitos que impliquen violencia hacia niñas y adolescentes mujeres; toda vez que, es obligación del Estado a través de su sistema de justicia e instituciones públicas adoptar las medidas y políticas necesarias para erradicar la violencia contra las mujeres e identificar los criterios reforzados de protección de sus derechos contenidos tanto en nuestra Constitución Política del Estado como en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos respecto a niñas y adolescentes víctimas de violencia sexual, todo ello, sin vulnerar el debido proceso ni el derecho a la libertad del procesado.

CORRESPONDE A LA SCP 0211/2022-S1 (viene de la pág. 37).

En consecuencia, el Tribunal de garantías, al denegar la tutela impetrada, obró de forma parcialmente incorrecta.