SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0271/2022-S1

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 11 de junio de 2021, cursante de fs. 27 a 40 vta., la accionante expresó los siguientes argumentos de hecho y derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Desde el 3 de diciembre de 2019, cumplió funciones de Jefe de Gestión Educativa y Servicios Pedagógicos, dependiente de la Dirección de Educación de la Secretaría Municipal de Salud, Educación y Deportes del GAM de Sucre, en virtud al Memorándum CITE RR.HH. 141/19.

El 29 de abril de 2020, oportunamente hizo conocer a Rolando Freddy Vargas Rivas, ex Director de Gestión de RR.HH. del GAM de Sucre que su esposa Jhanira Teresa Romero Anibarro, se encontraba embarazada, para lo cual adjuntó documentación pertinente sobre su estado de gravidez, posteriormente indicó que su hijo nació el 27 de octubre del mismo año, teniendo hasta la “fecha” –se entiende a la presentación de esta acción de defensa–, cerca de ocho meses de vida.

Posteriormente el 18 de mayo de 2021, a través del Memorándum Cite. RR.HH. 156/2021, emitido por la Secretaria Municipal de Salud, Educación y Deportes; y, el Director de Gestión de RR.HH., ambos del GAM de Sucre, se dispuso su desvinculación laboral, sin tomar en cuenta la inamovilidad laboral que le ampara en virtud a lo previsto en el art. 48.VI de la Constitución Política del Estado (CPE) y Decreto Supremo (DS) 0012/2009 de 19 de febrero de 2009, por ser padre progenitor de un menor de un año de edad.

Una vez que tuvo conocimiento de su desvinculación laboral el 21 de mayo de 2021, presentó su recurso de revocatoria contra el Memorándum Cite. RR.HH. 156/2021; mismo que, hasta la interposición de esta acción de defensa no ha merecido respuesta alguna por parte de las autoridades demandadas; ante lo cual, presenta de forma directa esta acción de defensa recurriendo a la excepción del principio de subsidiariedad por ser padre progenitor de un menor de un año de edad.

La emisión del Memorándum Cite. RR.HH. 156/2021, constituye una afectación flagrante al derecho al debido proceso en su elemento a la defensa porque se encuentra protegido por la inamovilidad laboral por imperio del art. 48.VI de          la CPE y el DS 0012/2009, por ser padre progenitor de un menor de un año de edad; motivo por el cual considera que la única forma de despedirlo, es a través de un debido proceso donde su persona hubiese incurrido en una causal de despido, por lo que, con su desvinculación se quedó en absoluta indefensión; además de no tener un memorándum de desvinculación laboral, que guarde una correcta fundamentación y motivación en cuanto a su decisión.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela denunció la lesión de su derecho al trabajo, a la inamovilidad laboral, a la remuneración justa y al debido proceso en sus elementos de defensa, legalidad y seguridad jurídica; citando al efecto los         arts. 15.I, 46.I; y, 48. IV de la CPE.

I.1.3. Petitorio

Solicitó se le conceda la tutela impetrada y se disponga que: a) Se deje sin efecto el Memorándum Cite. RR.HH. 156/2021; b) Disponer su inmediata reincorporación al cargo de Jefe de Gestión Educativa y Servicios Pedagógicos, dependiente de la Dirección de Educación de la Secretaría Municipal de Salud, Educación y Deportes del GAM de Sucre, además de instruir el pago de sueldos devengados y otros beneficios sociales que le corresponden; y, c) Ordenar que las autoridades demandadas se abstengan de asumir medidas administrativas como el acoso laboral o la destitución, que contravengan el mandato de reincorporación.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 9 de julio de 2021, según consta en acta cursante de fs. 117 a 120, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El peticionante de tutela a través de su abogada, ratificó el contenido íntegro de su demanda de acción tutelar, y ampliándola en audiencia, señaló que:                  1) Habiendo presentado recurso de revocatoria contra el Memorándum Cite. RR.HH. 156/2021, en el ínterin de la presente acción de defensa respondieron a dicho recurso indicando que al estar dentro del reglamento de administración de personal del Órgano Ejecutivo, en nivel ejecutivo, no se requiere que su desvinculación se encuentre respaldado por ningún motivo, tomando en cuenta que al estar en el indicado nivel, ha ingresado a trabajar sin dar un examen de competencia y de mérito, motivo por el cual el cargo de Jefe de Gestión Educativa y Servicios Pedagógicos, seria de libre nombramiento y en consecuencia de libre remoción; 2) El art. 4 del Estatuto de Funcionario Público (EFP) –Ley 2027 de        27 de octubre de 1999–, establece un catálogo de tipo de servidores, los cuales son los electos, los de libre nombramiento y remoción, los provisorios o transitorios; a cuyo efecto considera no se constituye en un funcionario de libre nombramiento y remoción; 3) Es un funcionario provisorio o transitorio, porque ocupa un cargo intermedio dentro la estructura del GAM de Sucre, de acuerdo al art. 5 de la Ley 2027; motivo por el cual, goza de las prerrogativas que dispone el art. 48.IV de la CPE y el DS 0012/2009 por ser padre progenitor de un menor de un año de edad; 4) Las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 1424/2015-S2 de 12 de noviembre y la 1417/2012 del 20 de septiembre, abarcan bajo el paraguas de la protección de inamovilidad por padre progenitor a funcionarios de libre nombramiento; 5) La SCP 1196/2014 de 10 de junio, incluso otorga la tutela a un Sub Alcalde indicando en su ratio que “Se establecen también según informe ecográfico obstétrico de 7 de noviembre, que la conviviente del ahora accionante tiene aproximadamente once semanas de embarazo, por lo que este se ha producido en vigencia del vínculo laboral, teniendo en consecuencia el accionante la calidad de progenitor en virtud de la cual goza indefectiblemente de inamovilidad laboral según lo previsto por el      art. 48.VI de la CPE, hasta que su hijo cumpla un año de edad” (sic); 6) Incumplir un mandato constitucional como son los Decretos Supremos, y la Jurisprudencia Constitucional, generan un absoluto estado de inseguridad jurídica; motivo por el cual, dicha decisión afecta al debido proceso en su elemento de seguridad jurídica, que es un principio fundamental del ordenamiento constitucional democrático, debido a la necesidad de que los ciudadanos conozcan a qué atenerse en su relaciones con el Estado y particulares; 7) Este aspecto también afecta a su derecho a la “remuneración” por haber sido desvinculado laboralmente y en tiempo de pandemia; y, 8) Siendo padre progenitor para haber sido despedido, tendría que haber sido objeto de algún proceso de retiro conforme lo establece “el art. 29 de esa norma reglamentaria” (sic), y de cumplimiento obligatorio del GAM de Sucre; como se ve en el presente caso no existe proceso alguno en su contra; motivo por el cual, debe concederse la tutela por inamovilidad por ser padre progenitor.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

María Isabel Garrón Yucra, Secretaria Municipal de Salud, Educación y Deportes  del GAM de Sucre, a través de su representante legal, mediante informe escrito de 9 de julio de 2021, cursante de fs. 87 a 92 vta., y en audiencia manifestó que:                i) La línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional Plurinacional, en cuanto a la activación paralela de medios ordinarios de impugnación, indica que en aplicación de lo establecido en el art. 53.1 del Código Procesal            Constitucional (CPCo), no es posible ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada; por cuanto, al haber activado dos vías paralelas o simultaneas reclamando los mismos hechos, incurrió en una causal de improcedencia de la acción de defensa, motivo por el cual, no corresponde ingresar al análisis de fondo; ii) En cuanto al marco normativo respecto a los funcionarios públicos de carrera y provisorios, el art. 5 incs. c) y d) de la               Ley 2027 indica que los funcionarios de libre nombramiento son aquellos que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos o designados; los cuales, no están sujetos a las disposiciones relativas a la carrera administrativa; asimismo, se señala que los funcionarios de carrera son aquellos que forman parte de la administración pública, cuya incorporación y permanencia se ajusta a las disposiciones de Carrera Administrativa; iii) Por otra parte el art. 71 de la citada Ley indica que la condición del funcionario provisorio, estableció que: “Los servidores públicos que actualmente desempeñan funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozaran de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del artículo 7 de la presente Ley”; y, iv) Finalmente, el ahora impetrante de tutela se constituye en un funcionario público de libre nombramiento, tomando en cuenta que no ingresó a trabajar en la entidad municipal a través de una convocatoria pública que haya ameritado su selección y reclutamiento para ocupar el cargo de Jefe de Gestión Educativa y Servicios Pedagógicos, y más al contrario su ingreso obedeció a una invitación del Ejecutivo Municipal de ese entonces; a cuyo efecto se tiene que el 18 de mayo de 2021, el actual GAM de Sucre tiene una nueva Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) que fue elegida democráticamente; el cual, para obtener los resultados deseados en la gestión pública debe constar con personal de su confianza para el cumplimiento de sus objetivos en beneficio del municipio; situación que consideran que no cambia con el hecho de que el peticionante de tutela sea padre progenitor de un menor de un año de edad, tomando en cuenta que la inamovilidad laboral no es absoluta, sino que tiene límites de acuerdo al tipo de funcionario público.

Carlos Marcelo Auza Paz, Director de Gestión de RR.HH. del GAM de Sucre, no presentó informe escrito alguno, ni asistió a la audiencia de consideración de esta acción tutelar, pese a su legal notificación cursante a fs. 44 vta.

I.2.3. Informe del tercer interesado

Luis Eduardo Ugarte Mostajo, “actual Jefe de Gestión Educativa y Servicios Pedagógicos en el GAM de Sucre” (sic), a través de su abogado por escrito de       8 de julio de 2021, cursante de fs. 76 a 78, señaló que: a) Ingresó a trabajar en la entidad desde el 19 de mayo del mismo año, mediante Memorándum Cite RR.HH. 164/2021, a raíz de una invitación realizada por el Alcalde del GAM de Sucre; el cual, le solicitó que le pueda acompañar para desarrollar una adecuada gestión municipal y se pueda cumplir los objetivos propuestos a favor de todos los estantes y habitantes de dicho municipio; b) Las funciones que desempeña en el cargo mencionado son de iniciativa, decisión y mando, tomando en cuenta que bajo su dependencia tiene a veinticuatro funcionarios municipales; motivo por el cual, considera que su cargo es ejecutivo, conforme la escala salarial aprobada por la Ley Autonómica Municipal 180/2020 de 16 de octubre; y,               c) Finalmente el cargo que desempeñó el ahora accionante es de libre nombramiento y por ende su retiro fue discrecional, no siendo aplicable el derecho a la inamovilidad laboral, tomando en cuenta que el mencionado derecho no es absoluto, sino limitado en cargos de libre nombramiento que dependen de la confianza brindada por el Alcalde Municipal.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del departamento de Chuquisaca, por Resolución 91/2021 de 13 de julio, cursante de fs. 117 a 120, concedió la tutela solicitada, disponiendo dejar sin efecto el Memorándum Cite. RR.HH. 156/2021; por el cual, se dispuso su desvinculación del GAM de Sucre; así como ordenar su inmediata reincorporación al cargo de Jefe de Gestión Educativa y Servicios Pedagógicos, dependiente de la Dirección de Educación de la Secretaría Municipal de Salud, Educación y Deportes de dicho ente municipal, hasta que su hijo cumpla un año de edad, y sea con el pago de sueldos devengados y la restitución de los otros beneficios inherentes a su condición de servidor público; exhortando finalmente que las autoridades demandadas no ejerzan acciones de represalia u otras que denoten hostigamiento en su contra; bajo los siguientes fundamentos: 1) No es lo mismo ser funcionario de libre nombramiento y funcionario provisorio, tomando en cuenta que el ultimo no constituye una categoría de funcionarios, sino una condición circunstancial debido a la no implementación de la carrera administrativa por parte de las entidades públicas; 2) La Ley 2027 en su art. 5, se refiere a los tipos de servidores públicos cuyo inc. c) establece “Funcionarios de libre nombramiento, son aquellas personas que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos o designados…”; por otra parte, los funcionarios provisorios son los servidores públicos que actualmente desempeñan sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprometida en el artículo precedente; 3) Los funcionarios de libre nombramiento y que responden exclusivamente a un vínculo de confianza, puede ser de libre remoción por la autoridad a la que colabora; empero, no resulta razonable que por la similitud existente con los provisorios, en razón a que no emergen de procesos de selección para formar parte de la carrera administrativa por solicitud existente, tenga que aplicarse desfavorablemente el criterio de la libre remoción, todo con el propósito de eludir la garantía de la inamovilidad laboral de los padres o madres progenitores de un niño o niña menor de un año de edad; 4) La Ley Autonómica Municipal 180/2020, que aprueba el Presupuesto Municipal 2021, ubicó a los Jefes de Unidad en un nivel ejecutivo motivo por el cual se los considera funcionarios de libre nombramiento y ejercen dirección y mando; sin embargo, no es evidente porque el objeto de la mencionada norma es aprobar el presupuesto, y las demás acciones realizadas son accesorias; es decir, que el hecho de consignar a los Jefes de Unidad como ejecutivos, no tiene efectos para establecer el organigrama institucional, motivo por el cual no puede basarse en la señalada norma para establecer si el funcionario es de libre remoción; y más aún si como Jefe de Unidad solo ejerce control del personal de la indicada dependencia en la ejecución de sus planes, acciones, y directrices emanadas de la Secretaría de Educación, Salud y Deportes por intermedio de la Dirección de Educación; y, 5) Finalmente en el presente caso analizaron si el cargo de Jefe de Unidad dentro del GAM de Sucre es de libre nombramiento; empero, señalaron que es personal operativo, porque si bien dirige y controla el trabajo de un equipo operativo, no ejerce decisión sobre los mencionados; asimismo, coligen que no son funcionarios de carrera, sino más bien son funcionarios provisorios por no haberse implementado la carrera administrativa en el mencionado municipio; motivo por el cual, pese a que no tiene estabilidad laboral, por su condición de padre progenitor de un menor de un año de edad, le alcanza el beneficio de la garantía de inamovilidad laboral dentro de la protección que establece el art. 48.VI de la CPE.