SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0271/2022-S1

El peticionante de tutela denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo, a la inamovilidad laboral, a la remuneración justa y al debido proceso en sus elementos de defensa, legalidad y seguridad jurídica; toda vez que, mediante Memorándum Cite. RR.HH. 156/2021 de 18 de mayo, emitido por las autoridades ahora demandadas; se dispuso su desvinculación laboral, sin tomar en cuenta la inamovilidad laboral que le ampara en virtud a lo previsto en el art. 48.VI de la CPE y el DS 0012/2009, por ser padre progenitor de un menor de un año de edad.

En consecuencia, corresponde en revisión verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela; para ello, se desarrollarán los siguientes temas: i) La garantía de inamovilidad laboral de mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo; ii) De las asignaciones familiares: Subsidios devengados; iii) Del cumplimiento y ejecución de las resoluciones constitucionales en resguardo del derecho de acceso a la justicia y su tutela judicial efectiva en acciones constitucionales; y, iv) Análisis del caso concreto.

III.1.  La garantía de inamovilidad laboral de mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo

El orden constitucional establecido en la Cinstitución Política del Estado aprobado en Referéndum Nacional de 25 de enero y promulgado por el         7 de febrero, ambos del 2009, consagra la garantía de la inamovilidad laboral de mujeres en estado de embarazo y progenitores, hasta un año de edad de los hijos, disponiendo en forma expresa en el art. 48.VI:

Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad (las negrillas son añadidas).

En sintonía con el citado mandato constitucional, la jurisprudencia constitucional desde el anterior Tribunal Constitucional hasta el actual, ha consolidado el régimen reforzado de protección por la garantía de inamovilidad laboral en favor de mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo; en esa comprensión, en un caso de despido injustificado de una dependiente laboral que se encontraba en estado de embarazo, el Tribunal Constitucional ha razonado que no solamente se debe proteger el derecho al trabajo, sino otros derechos primarios de la impetrante de tutela y el ser en gestación, quienes necesitan protección urgente e inmediata, puesto que el retiro intempestivo de la accionante también implica la supresión del derecho a la seguridad social que resguarda y garantiza el derecho a la salud, poniendo en riesgo el derecho primario a la vida^[1].

En la misma línea el actual Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la SCP 1245/2014 de 16 de junio, refirió que esta garantía está referida a la protección de trabajadores en su fuente de empleo, su permanencia, sin que el empleador pueda despedirlos, rescindir unilateralmente el contrato de trabajo o modificar desfavorablemente las condiciones laborales para obligarlos a su renuncia de manera encubierta, en ese entendido, la pérdida del puesto de trabajo, cuando un niño o niña está por nacer, puede suponer una terrible afectación a la estabilidad económica y emocional de la familia, con incidencia directa principalmente en el nuevo ser a quien el Estado Plurinacional tiene la intención de proteger.^[2]

En el mismo sentido, la SCP 0059/2015-S1 de 10 febrero, en lo que atañe a la inamovilidad laboral del progenitor, expresó textualmente:

En esencia, el derecho a la estabilidad laboral reconocida en favor del trabajador, no se limita a la protección de los derechos del sujeto de la relación laboral, sino que, pretende asegurar y garantizar los derechos fundamentales de la minoridad, permitiendo el afianzamiento de las condiciones para el sustento vital y el desarrollo armónico e integral, debido a su condición de vulnerabilidad física y mental, habida cuenta que desde el momento de la concepción, el ser en proceso de gestación es sujeto de derecho; de ahí que surge la necesidad de establecer una protección reforzada del derecho al trabajo de los progenitores hasta que el hijo o hija cumpla el primer año de edad; en consecuencia, una ruptura abrupta de la relación laboral de los progenitores, implica la directa vulneración de los derechos a la vida, la salud, la integridad física y el desarrollo integral del menor... (el resaltado es añadido).

Respecto al ámbito de protección de la inamovilidad laboral de la mujer embarazada la SC 0505/00-R de 24 de mayo de 2000, señaló expresamente:

…por cuanto el derecho que se debe proteger no es solamente al trabajo, sino otros derechos primarios de la recurrente y el ser en gestación, los cuales necesitan protección urgente e inmediata, ya que el retiro intempestivo de la recurrente importa también la supresión del derecho a la seguridad social que a su vez, resguarda y garantiza el derecho a la salud, derechos que con la medida adoptada ponen en riesgo el primer derecho, la vida, que no puede estar pendiente de otros recursos o vías administrativas que establece la Ley... (el resaltado es ilustrativo).

El desarrollo de la jurisprudencia constitucional también ha establecido la excepción a la subsidiariedad de manera implícita desde la citada          SC 505/00-R de 24 de mayo de 2000, señalando que la protección de una dependiente laboral en estado de embarazo despedido indebidamente no puede estar pendiente de otros recursos o vías administrativas establecidas por ley, puesto que se encuentran comprometidos no solo el derecho al trabajo, sino el derecho a la seguridad social, salud y vida, de la mujer embarazada y del ser en gestación, que requiere protección inmediata, urgente^[3]. En el mismo sentido la jurisprudencia constitucional pronunciada en la                          SCP 0785/2003-R de 10 de junio, resalta la procedencia excepcional y extraordinaria del amparo constitucional señalando:

Si bien el amparo constitucional tiene naturaleza subsidiaria, por ello antes de plantearlo se deben agotar las vías ordinaria de defensa; no es menos cierto que agotar esos medios ordinarios implican para la gestante un perjuicio que podría ser irreparable proveniente de una acción ilegal e indebida de la autoridad recurrida. En tal situación, es viable este amparo como mecanismo rápido y eficaz para proteger prioritariamente los derechos de la recurrente que se encuentra en estado de gravidez y del ser en gestación                (las negrillas son añadidas).

La procedencia excepcional y extraordinaria de la acción de amparo constitucional o la excepción a la subsidiariedad, fue establecida de manera expresa en la SC 0530/2010-R de 12 de julio y SCP 0158/2018-S3 de 7 de mayo, entre otras.

Otro aspecto de relevancia constitucional según la SC 0771/2010-R de      2 de agosto^[4], la no exigencia del requisito dar aviso del estado de embarazo o de la existencia de una hija o hijo menor a un año al empleador, para acceder a la protección de la garantía constitucional^[5].

Por otra parte es necesario destacar el deber del Estado de otorgar especial asistencia y protección durante el embarazo, parto y en los periodos prenatales y posnatal, previsto en el art. 45.V de la CPE.

Concluyendo de esta forma, que la Constitución Política del Estado conforme lo establecido en su art. 48.VI, protege la inamovilidad laboral, tomando en cuenta que los beneficios laborales se trasmiten al entorno familiar; es decir, que establece la inamovilidad laboral de mujer embarazada o de padre progenitor hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad; de esta manera, una vez que fuera acreditada esta condición, no se podrá realizar el despido del trabajador, bajo el entendido de garantizar el interés superior del niño o niña; y, de esa forma garantizar la efectiva protección de sus derechos a la vida, a la salud y a la seguridad social.

III.2.  De las asignaciones familiares: Subsidios devengados

Respecto a esta temática, con carácter previo es necesario remitirnos a la Constitución Política del Estado que en su art. 45, garantiza el acceso al derecho a la seguridad social para todas las bolivianas y bolivianos bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia; haciendo especial mención, en el parágrafo III, respecto a la cobertura de atención por maternidad, paternidad y asignaciones familiares entre otras; y por otra parte, en el parágrafo V establece que:

Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal (las negrillas y el subrayado son ilustrativos).

Así también, los instrumentos internacionales como la DUDH (art. 22), la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (art. XVI), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC [art. 9]), reconocen el derecho a la seguridad social; así el          art. 9 inc. 2) del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo De San Salvador", respecto a la cobertura de este derecho para personas que trabajan, expresa:

Cuando se trate de personas que se encuentran trabajando, el derecho a la seguridad social cubrirá al menos la atención médica y el subsidio o jubilación en casos de accidentes de trabajo o de enfermedad profesional y, cuando se trate de mujeres, licencia retribuida por maternidad antes y después del parto (resaltado añadido).

El Código de Seguridad Social -Ley de 14 de diciembre de 1956- en su art. 4 estableció que las asignaciones familiares comprenden: los subsidios, matrimonial, de natalidad, de lactancia, familiar; y, de sepelio, habiéndose agregado por DS 4677 de 29 de septiembre de 1957, el “Subsidio Pre-familiar”; definiéndose el término subsidio en el art. 13 inc. h) de dicha norma, como:

Las prestaciones periódicas reconocidas a los asegurados en los casos de incapacidad temporal por enfermedad común, maternidad, accidente del trabajo y enfermedad profesional y las acordadas por el régimen de Asignaciones Familiares (las negrillas son agregadas).

Cabe señalar que le régimen de Asignaciones Familiares comprende el Título III del referido Código.

Ahora bien, con la promulgación del DS 21637 de 25 de junio de 1987, se estableció que:

ARTÍCULO 25.- A patir de la vigencia del presente Decreto, se reconocerán las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado:

a) Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad.

b) Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a un salario mínimo nacional.

c) Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida.

d) Subsidio de SEPELIO, por fallecimiento de cada hijo calificado como beneficiario menor de 19 años: un pago único a la madre, equivalente a un salario mínimo nacional.

Las Cajas de Salud serán las encargadas de velar por el fiel cumplimiento de estas prestaciones (las negrillas son nuestras).

De manera posterior, la disposición citada precedentemente, fue modificada a través del art. 3.I del DS 2892 de 1 de septiembre de 2016, contenido normativo que terminó: