SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0311/2022-S4

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 16 de julio de 2021, cursante de fs. 1; y, 98 a 102 vta.; y, de subsanación de 21 de igual mes y año (fs. 132 y vta.), el accionante manifestó los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En el marco del contrato de obra CCTO-JUJ-001/2020 de 15 de octubre de 2020, suscrito por la UPRE, como entidad contratante, y la empresa Constructora XEANURY S.R.L., como contratada, para la ejecución del proyecto “Construcción asfaltado camino Laguna Suarez – Trinidad”, mediante carta CITE: MP/UPRE/1455/2021 de 30 de abril, sin ninguna llamada de atención previa y sustentado en los Informes Técnico UPRE/JUT/ORIENTE/INF/GPMZ/007/2021 de 31 de marzo, y Legal MP/UPRE/JUJ/INF/0083/2021 de 8 de abril, fueron notificados con la intención de resolución del indicado contrato de obra, argumentando el retraso en varios ítems de acuerdo al cronograma; y, no obstante haber otorgado respuesta el 19 de mayo del mismo año, aclarando y demostrando que se habían enmendado las fallas, recuperando el desfase alegado, la entidad contratante, luego de realizar una inspección a la obra el 24 de igual mes y año, y haber paralizado su ejecución, entre otros motivos, por la falta de licencia ambiental, mediante nota CITE: MP/UPRE/2793/2021 de 24 de junio, les comunicó la confirmación de la resolución del indicado contrato, alegando causas atribuibles a la empresa contratada, y con ello, mediante Notas CITE: MP/UPRE/0333/2021 de 8 de julio y CITE: MP/UPRE/03034/2021, se solicitó la ejecución de las boletas de garantía de cumplimiento de contrato y correcta inversión de anticipo, sin realizar siquiera la conciliación previa de saldos.

El 12 de julio de 2021, presentaron a la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa de turno del Tribunal Supremo de Justicia, medida precautoria con la finalidad de suspender los efectos del señalado acto (ejecución de las boletas de garantía de correcta inversión de anticipo y cumplimiento de contrato), por el perjuicio económico que generaría a la empresa debido a la ilegal resolución del contrato; no obstante, hasta la presentación de la acción de amparo constitucional, dicha instancia no se ha pronunciado en cuanto a lo impetrado, persistiendo el daño inminente, porque hasta que la indicada Sala emita resolución sobre la medida precautoria solicitada y resuelva la causa de fondo, la UPRE podría pedir la ejecución de ambas garantías y publicar en el Sistema de Contrataciones Estatales (SICOES) la resolución del contrato, con las sanciones que ello implica, como la prohibición de participar en procesos de contratación.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

La parte accionante denunció la lesión de los derechos a la propiedad privada, a dedicarse a actividades económicas lícitas y al trabajo, vinculado con los principios de legalidad y seguridad jurídica, citando al efecto los arts. 14.V, 46, 47.I, 56.I, II y III y 180.I de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela solicitada y disponiendo: a) La suspensión de la ejecución de la boleta de garantía de cumplimiento de contrato 10800710/20 y boleta de garantía de correcta inversión de anticipo 10800712/20, emitidas por el Banco Nacional de Bolivia Sociedad Anónima (BNB S.A.), el 5 de octubre de 2020, a la orden del Ministerio de la Presidencia –UPRE–, por la suma de Bs1 203 263.- (un millón doscientos tres mil doscientos sesenta y tres bolivianos) y Bs3 437 891,66.- (tres millones cuatrocientos treinta y siete mil ochocientos noventa y uno 66/100 bolivianos), respectivamente; y, b) Que el Ministerio de la Presidencia a través de la Unidad de Proyectos Especiales, no publique en la página web del SICOES, la resolución de contrato invocada por la entidad contratante.  

I.2.  Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 3 de septiembre de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 805 a 818 vta., presentes la parte accionante y el demandado, al igual que los terceros interesados, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte solicitante de tutela ratificó los términos expuestos en su memorial de acción de amparo constitucional y ampliándolos manifestó que, si bien solicitaron al Tribunal Supremo de Justicia la aplicación de medida precautoria con la finalidad de suspender la ejecución de las boletas de garantía de correcta inversión de anticipo y cumplimiento de contrato, la cual no fue resuelta por dicha instancia, la norma constitucional prevé como una excepción a la subsidiariedad, cuando la protección pueda resultar tardía o cuando exista inminencia de un daño irremediable e irreparable a producirse de no otorgarse la tutela, lo cual se presenta en el caso debido a la inminencia de la ejecución de las boletas de garantía mencionadas, lo que repercute en la situación financiera de la empresa y la prohibición de participar en procesos de contratación; aclarando que tampoco existen actos consentidos en la causa.

I.2.2..Informe de la autoridad demandada

Alex Jhonny Brito Cervantes, Franklin Pedro Argandoña Coariti, Lidia Nineth Cejas Cortez, Fanny Quispe Flores, Celmira Margarita Rivera Flores y Pamela Grisel Ajnota Mamani, en representación legal de Gonzalo Rodríguez Cámara, Director General Ejecutivo de la UPRE, por memorial presentado el 11 de agosto de 2021, cursante de fs. 449 a 462, ratificado por memorial presentado el 27 de igual mes y año (fs. 762 a 773), y complementado por memorial presentado el mismo día, mes y año ya señalados (fs. 775 a 777), manifestaron lo siguiente: 1) El hoy accionante no acudió a la jurisdicción coactiva fiscal, conforme fue acordado en la cláusula Vigésima Segunda del Contrato de obra, al contrario, recurrió ante el Tribunal Supremo de Justicia (Contencioso Administrativo), y sin agotar las instancias correspondientes interpuso la acción de amparo constitucional, pretendiendo que sea la justicia constitucional la que dilucide la controversia emergente de la resolución del contrato de obra, lo cual no corresponde, debiendo declararse la improcedencia de la acción de tutela formulada; 2) La UPRE dio cumplimiento al procedimiento establecido en el contrato, en cuanto a la resolución del mismo por causal atribuible al contratista, habiéndose dado inicio luego a la etapa de conciliación de saldos entre entidad contratante y empresa constructora, lo que se encuentra en pleno desarrollo; 3) La ejecución de las boletas de garantía de correcta inversión de anticipo y cumplimiento de contrato fue solicitada en cumplimiento de las cláusulas cuarta, sexta y séptima del contrato, sustentados en los informes técnicos y legal correspondiente, considerando además que las indicadas boletas tenían el carácter de irrevocable, renovable y de ejecución inmediata; 4) La indicada empresa pretende ocasionar daño al patrimonio del Estado al impedir la ejecución de las boletas de garantía ya referidas, producto del incumplimiento del contrato por el contratista, evitando de esa manera el ingreso de los recursos en las arcas del Estado; y, 5) La UPRE en ningún momento vulneró derechos y principios, pues únicamente dio cumplimiento a lo acordado entre partes en el respectivo contrato suscrito, por lo que no corresponde la tutela impetrada.; argumentos que fueron ratificados en audiencia, en base a los cuales solicitó se deniegue la tutela impetrada.

I.2.3. Intervención de los terceros interesados

Julio Cesar Domínguez Añez y Ariel Gutiérrez Valenzuela, en representación legal del Banco Nacional de Bolivia (BNB S.A.), por memorial presentado el 20 de julio de 2021, cursante de fs. 127 a 128 vta., informaron sobre los antecedentes relativos a la emisión de las boletas de garantía de correcta inversión de anticipo y cumplimiento de contrato, y las correspondientes solicitudes de ejecución y suspensión de las mismas a raíz de la decisión de la entidad contratante de resolver el contrato por causa atribuible al contratista.

Abogados del Ministerio de la Presidencia, adhiriéndose a los argumentos expuestos por la UPRE, en audiencia manifestaron que: i) La acción de amparo constitucional presentada es improcedente, porque la entidad demandada presentó al Tribunal Supremo de Justicia la solicitud de aplicación de medida precautoria, la cual aún no mereció pronunciamiento, incumpliéndose de esa manera el principio de subsidiariedad que rige esta acción de tutela; y, ii) También es improcedente porque en el fondo se pretende la solución sobre hechos y derechos controvertidos, los cuales no pueden ser analizados en la acción de amparo constitucional, conforme a la jurisprudencia al respecto, con mayor razón si no se adjunta prueba que establezca que la ejecución de las boletas de garantía lesionarían los derechos precisados por el accionante. Con base en dichos argumentos solicitaron que se deniegue la tutela impetrada.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, a través de la Resolución 104/2021 de 3 de septiembre, cursante de fs. 819 a 826 vta., concedió la tutela solicitada respecto al derecho al trabajo vinculado con el principio de seguridad jurídica, “disponiendo como medida cautelar provisional que Gonzalo Rodríguez Cámara, Director General Ejecutivo de la Unidad de Proyectos Especiales (UPRE) dependiente del Ministerio de la Presidencia; suspenda toda solicitud de ejecución tanto de la Boleta de Garantía de cumplimiento de contrato 10800710/20 por el monto de Bs1 203 263.-, como de la Boleta de Garantía de correcta inversión de anticipo 10800267/21 por el monto de Bs3 437 891,66; efectuada ante el BNB S.A., así también, que el Ministerio de la Presidencia a través del Director General Ejecutivo de la Unidad de Proyectos Especiales (UPRE), no publique en la página web del SICOES la resolución de contrato invocada por la entidad contratante; subsistiendo la medida cautelar provisional hasta que la presente Resolución sea revisada por el Tribunal Constitucional Plurinacional” (sic). Decisión asumida bajo los siguientes fundamentos: a) Que la parte accionante demostró la concurrencia del peligro en la demora y la apariencia del buen derecho para la aplicación de las medidas cautelares solicitadas; tomando en cuenta que, prese haber solicitado la aplicación de medidas precautorias al Tribunal Supremo de Justicia, este no se pronunció al respecto, lo que genera un daño irremediable para la empresa por la inminente ejecución de las boletas y la sanción del veto para otros procesos de contratación, colocando en riesgo el patrimonio de la empresa y los ingresos de los trabajadores que de esta dependen, todo como resultado de una sanción anticipada, cuya inatención podría generar un daño irreparable; y, b) Si bien correspondía al accionante esperar el resultado de las medidas precautorias solicitadas al Tribunal Supremo de Justicia, no se ha comprobado que el citado actuado por sí mismo proteja al solicitante de la inminente amenaza a su derecho con la posible ejecución de las boletas de garantía y el registro en el SICOES por la resolución del contrato, con mayor razón si aún no se cuenta con la admisión de tal pretensión, no existiendo certeza al respecto.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Por memorial presentado el 17 de diciembre de 2021, cursante de fs. 833 a 837 vta., la parte demandada solicitó a este Tribunal, anticipo de sorteo; emitiéndose en respuesta el Auto Constitucional (AC) 217/2021-CA/S de 31 de diciembre (fs. 842 a 845), por el cual, la Comisión de Admisión del Tribunal Constitucional Plurinacional, dio lugar a dicha petición.