SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0376/2022-S4

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 23 de marzo de 2021, cursante de fs. 1; y, 19 a 26, el accionante, señaló que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Mediante Memorando DIR.GRAL.ADM.FIN. (PER) 063/2021, suscrito por el demandado y puesto en su conocimiento el 10 de marzo de 2021, se le notificó su cesación de funciones sin explicarse de manera mínimamente clara y sustentada los motivos de la desvinculación; motivo por el cual, el 15 de igual mes y año, representó el señalado documento a través de recurso de revocatoria que no mereció respuesta alguna.

Dicha incertidumbre, resulta preocupante para el accionante y su familia, dado que, su ingreso a la institución se produjo como resultado de examen de competencia, accediendo al cargo de Auxiliar II - Control RC-IVA de la Sub Unidad de Remuneraciones de la Oficina Distrital del Consejo de la Judicatura –ahora Consejo de la Magistratura‒, el 16 de abril de 2008, reconociéndosele como funcionario de carrera mediante Acuerdo 247/2003 ratificado por la Ley del Órgano Judicial ‒Ley 025 de 24 de junio de 2010‒, habiéndose sometido durante el ejercicio de sus funciones a evaluaciones y actualización de documentación, presentando el 26 de agosto de 2013, la cotejación de perfil para el cargo, rotando en tres oportunidades en las actividades designadas, siendo que la última asignada fue en la Unidad de Activos Fijos.

Indica que su remoción en la actual situación generada por el COVID-19, afecta seriamente su situación y la de sus hijos que contaban con atención médica del seguro, al margen de la rebaja salarial de la que fueron objeto los funcionarios administrativos; por lo que, su realidad se ha visto seriamente afectada.

Añade que forma parte de los representantes administrativos a nivel nacional de la Mutualidad del Poder Judicial y del Ministerio Público; labores que ejerce pro bono fuera de horarios laborales y en beneficio de todos los funcionarios del Órgano Judicial, habiendo accedido al mismo por mandato de la Asamblea General Ordinaria; por lo que, en el marco de lo previsto en la Ley y el Convenio 87 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), goza de prerrogativas constitucionales por el servicio que presta. En tal sentido, considera que su desvinculación no solo resulta perjudicial a su persona, sino al grueso de afiliados.

En mérito a todo lo antes expuesto, existiendo un despido injustificado, que no considero que su ingreso a la institución se produjo por concurso de méritos; así como, tampoco tomó en cuenta su condición de delegado social de la Mutualidad del Poder Judicial y del Ministerio Público, es viable la interposición directa de la presente acción tutelar, en abstracción del principio de subsidiariedad.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante alegó la lesión de sus derechos a la estabilidad laboral, al trabajo, a la vida y a la salud, citando al efecto los arts. 46 y ss de la Constitución Política del Estado (CPE); y, 1 del Convenio 87 de la OIT.

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, su inmediata reincorporación a su fuente laboral al mismo cargo que ejercía en la Dirección Administrativa Financiera (DAF) del Distrito Judicial de La Paz; restituyéndosele todos los derechos que le asisten.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 13 de abril de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 63 a 67, presentes el accionante y la autoridad demandada, ambos asistidos por sus abogados, se produjeron los siguientes hechos:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte impetrante de tutela se ratificó en el contenido de su demanda, y ampliando la misma manifestó lo siguiente: a) El solicitante de tutela prestó servicios en la institución por más de catorce años, siendo reasignado el 26 de agosto de 2013, cuando se creó el Órgano Judicial, a la DAF que se halla bajo la regulación del Reglamento Interno de Personal, cumpliendo funciones hasta la actualidad, habiendo sido removido de su fuente laboral sin explicársele las razones o causales de dicha determinación, siendo que, de conformidad a lo establecido en el art. 2 del Reglamento previamente señalado, la base legal del mismo se ajusta a lo estatuido por la Ley de Administración y Control Gubernamentales ‒Ley 1178 de 20 de julio de 1990‒ y Ley de Procedimiento Administrativo ‒Ley 2341 de 23 de abril de 2002‒; no obstante, el afectado no fue sometido a ningún proceso administrativo en el que se hubiera demostrado la comisión de alguna infracción, observándose el art. 47 del Reglamento indicado que establece la prohibición de destitución sin proceso interno y determinando además las causales para la desvinculación; infiriéndose en consecuencia que su remoción fue intempestiva, irregular e informal; y, b) Sobre el agotamiento de la vía administrativa con carácter previo a la activación de la acción tutelar, se formuló representación al Memorando de destitución que no fue respondido dentro del plazo de tres días previsto por ley, operando en consecuencia el silencio administrativo negativo, por lo que, en aplicación del Decreto Supremo (DS) “405 de 1 de mayo de 2010”, que determina que a partir de la notificación con la desvinculación se abre la vía judicial se acudió a la justicia constitucional por la lesión de los derechos reclamados, pues al margen de ser padre de cuatro hijos, el accionante se encuentra a cargo de su madre no vidente y tiene obligaciones económicas emergentes de préstamos obtenidos de la Mutualidad del Órgano Judicial, entidad de la que forma parte y le atribuye fuero laboral que impide la suspensión de sus funciones, conforme dispone el Manual de 2019. En mérito a todo lo antes anotado, solicitó se disponga la reincorporación del impetrante de tutela a su fuente laboral.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Alberto Freddy Ruíz Gómez, Director General Administrativo y Financiero del Órgano Judicial, mediante informe escrito presentado el 13 de abril de 2021, cursante de fs. 58 a 62 vta., y a través de su apoderado legal en audiencia virtual, manifestó que: 1) Si bien el accionante ingresó a trabajar por examen de competencia como Auxiliar II - Control RC-IVA de Sub Unidad de Remuneración de la Oficina Distrital del entonces Consejo de la Judicatura de La Paz el 16 de abril de 2008, alcanzando la calidad de funcionario de carrera administrativa, aprobado por Acuerdo 247/2003, no menos evidente es que, de conformidad al art. 2 de la Ley 040 de 1 de septiembre de 2010 ‒Ley de Adecuación de plazos para la Elección de los Vocales Electorales Departamentales y la Conformación Del Órgano Judicial y del Tribunal Constitucional Plurinacional‒, La Ley 03 de 13 de febrero de 2010‒ Ley de Necesidad de Transición a los Nuevos Entes del Órgano Judicial y Ministerio Público‒ fue modificada, estableciéndose la transitoriedad de los cargos del Poder Judicial y Tribunal Constitucional; así como, del Consejo de la Magistratura hasta que las nuevas autoridades de dichas entidades fueran elegidas y posesionadas, debiendo aplicarse la Disposición Transitoria Sexta de la Constitución Política del Estado en los casos que corresponda; asimismo, mediante Ley 212 de 23 de diciembre de 2011‒ Ley de Transición para el Tribunal Supremo de Justicia, Tribunal Agroambiental, Consejo de la Magistratura y Tribunal Constitucional Plurinacional‒, se declaró la conclusión de funciones y extinción institucional de la entonces Corte Suprema de Justicia, Tribunal Agrario Nacional y Tribunal Constitucional al 31 de diciembre del señalado año; 2) Bajo dicho marco normativo, todos los cargos de las instituciones antes mencionadas fueron declarados transitorios, no existiendo institucionalidad en ninguno de dichos entes al haberse declarado su extinción; entre ellos, del Consejo de la Magistratura al que el solicitante de tutela alega haber ingresado por examen de competencia, siendo todos los cargos declarados transitorios hasta la elección y posesión de nuevas autoridades, entendiéndose entonces que el accionante no goza de inamovilidad que impida la cesación de sus funciones, siendo que con la entrada en vigencia de la normativa señalada, éste adquirió la condición de funcionario provisorio; 3) En este contexto, el solicitante de tutela, a través de Memorando DIR.GRAL.ADM.FIN. (PER) 0297/2014 de 24 de diciembre, fue nombrado provisionalmente en el puesto de Auxiliar Control IVA y Seguro Social, dependiente de la Oficina Departamental Administrativa y Financiera de La Paz; documento respecto al cual el accionante omite pronunciarse; 4) Al no existir documento que acredite su inamovilidad e impida la cesación de sus funciones, encontrándose bajo la condición de funcionario provisorio, conforme prevé el art. 71 del Estatuto del Funcionario Público (EFP) ‒Ley 2027 de 27 de octubre de 1999‒, mediante Memorando DIR.GRAL.ADM.FIN. (PER) 063/2021, se procedió a su desvinculación; 5) El accionante, desde el momento en el que se hizo entrega del Memorando DIR.GRAL.ADM.FIN. (PER) 0297/2014, conocía su situación de provisionalidad y que su relación laboral no correspondía a la de un funcionario de carrera como erróneamente pretende hacer ver; es decir, que su calidad de funcionario resulta equivalente a la de uno de libre nombramiento conforme estipula el art. 5 inc. c) del EFP; aspecto que también fue de conocimiento expreso en el referido memorando de designación; por lo que, no puede considerar encontrarse sujeto a las disposiciones relativas a la carrera administrativa; 6) Desde el momento de su designación hasta la interposición de la acción tutelar, el impetrante de tutela conocía su condición de funcionario provisorio, lo que constituye un acto consentido, siendo además que desde entonces han transcurrido más de los seis meses previstos para activar la presente acción de defensa; 7) En el marco de la jurisprudencia constitucional contenida en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales, 1686/2012, 2264/2013 y 0579/2015-S3 y 0780/2019-S4, se acredita y demuestra la calidad de funcionario provisorio del accionante; 8) La representación que el solicitante de tutela ejerce en la Mutualidad del Poder Judicial y Ministerio Público, no le otorga la calidad de delegado social, no correspondiendo la aplicación del fuero sindical en su caso, menos aun cuando por mandato de la Ley del Órgano Judicial, es incompatible el ejercicio de la función judicial con la actividad sindical; y, 9) Es evidente que el accionante representó el Memorando de desvinculación; sin embargo, este presentó una simple nota que no cumple con los requisitos básicos descritos en los arts. 4 y 58 de la Ley del Procedimiento Administrativo (LPA), no pudiendo de ninguna forma aplicarse el principio de informalismo, dado que, la referida misiva no contiene fundamento alguno que permitiera su consideración como recurso; evidenciándose por consiguiente que no se activaron los recursos de revocatoria y jerárquico, observándose en consecuencia el principio de subsidiariedad. En el contexto descrito, solicitó se deniegue la tutela pretendida y se mantenga subsistente el Memorando DIR.GRAL.ADM.FIN. (PER) 063/2021, condenándose al accionante al pago de costas.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Resolución 077/2021 de 13 de abril, cursante de fs. 68 a 71 vta., denegó la tutela impetrada, sobre la base de los siguientes fundamentos: i) Si bien inicialmente el accionante, por la forma de ingreso al entonces Consejo de la Judicatura, contaba de algún modo con un margen y paraguas de protección, no menos evidente es que a la fecha y de acuerdo al Memorando DIR.GRAL.ADM.FIN. (PER) 0297/2014, su designación fue expresa y literalmente provisional en tanto se desarrollen los procesos de selección de personal por medio de concurso de méritos y examen de competencia; documento que, si bien el impetrante de tutela dijo desconocer, conforme se observa al pie del mismo, tiene su firma y rúbrica; emitiéndose posteriormente el Memorando DIR.GRAL.ADM.FIN. (PER) 063/2021 de desvinculación en el marco de lo previsto por los arts. 230.1 y 1 de la LOJ; ii) Con la emisión del Memorando DIR.GRAL.ADM.FIN. (PER) 0297/2014, el derecho expectanticio que adquirió el accionante a partir de su designación de 1 de abril de 2008, sufrió un cambio radical, pues se le hizo conocer su reasignación de funciones en el contexto estrictamente provisional; aspecto sobre el que no queda duda alguna, estableciéndose desde entonces su carácter de servidor público provisorio; iii) En el marco de los arts. 6, 7 y 71 del EFP, se tiene establecido que los servidores públicos de carácter provisorio, no gozan de los derechos asignados a los funcionarios de carrera administrativa; en tal sentido, al ser el impetrante de tutela un servidor provisorio, que fuera designado a un acto libre y de confianza del entonces Director General Administrativo Financiero del Órgano Judicial, la misma autoridad cuenta con facultades de removerlo de manera directa bajo la condición de funcionario de libre nombramiento; consecuentemente, el Memorando DIR. GRAL. ADM. FIN. (PER) 063/2021, no puede asimilarse a un acto ilegal o indebido; iv) En cuanto a la supuesta inamovilidad que alega el solicitante de tutela en su condición de delegado laboral ante la Comisión de la Mutualidad del Poder Judicial y Ministerio Público, sustentada en los Convenios 87 y 91 de la OIT, debe señalarse que su alcance se vincula al ámbito de la Ley General del Trabajo con referencia a la protección de dirigentes sindicales a partir del fuero sindical; supuesto que no es asimilable al caso de los servidores públicos y por ende no puede ser considerado, precisamente por haberse establecido la condición laboral del accionante; y, v) Con referencia a la inamovilidad argüida, sustenta en el hecho de que un familiar cercano al impetrante de tutela se encontraría comprendido dentro de los grupos de vulnerabilidad, dicho extremo no ha sido acreditada mediante documental idónea, formulándose únicamente postulaciones subjetivas sobre aquel extremo y la condición de padre de cuatro hijos del solicitante de tutela; situación que ameritando todo el respeto posible, no genera ningún criterio de inamovilidad en su favor.