SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0404/2022-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 18 de mayo de 2021, cursante de fs. 11 a 16, la accionante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Mientras se encontraba trabajando en el Gobierno Autónomo Departamental de Beni quedó embarazada. El 30 de noviembre de 2019, nació su hijo AA; por lo que, realizó los trámites “del subsidio” y luego el de lactancia, los mismos que no fueron cancelados; en ese sentido, solicitó su pago al Director de Bienestar Laboral y Previsión Social -se entiende de ese Gobierno Departamental- inicialmente de manera verbal en reiteradas ocasiones y luego de manera escrita mediante Notas -D.RR.HH. 183/2021- de 8 de marzo y -D.B.L Y P.S 107/2021- de 23 de abril, sin obtener respuesta alguna; de igual manera, se apersonó a la Unidad de Recursos Humanos (RR.HH.) de esa entidad, donde le informaron que no había dinero y que pronto le pagarían dichos subsidios, no habiéndose hecho efectivo el pago de los mismos.

Ante la falta de pago oportuno de la asignación familiar, su persona tuvo que erogar los gastos de alimentación de ella y de su hijo, cuyo monto por la deuda de seis meses de subsidio de lactancia ascienden a un total de Bs12 000.- (doce mil bolivianos), los mismos que corresponde sean cancelados en dinero; puesto que, la espera puso en grave riesgo la nutrición y formación física de su hijo; en tal sentido, con la finalidad de precautelar la vida y la salud de dicho menor, interpone la presente acción de defensa, para que el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, realice el pago retroactivo y monetario de la asignación familiar devengada.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La impetrante de tutela denuncia la lesión de sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la alimentación, citando al efecto los arts. 15.I, 18.I, 45.I, II, III y V; 48.I, II, III y IV, 60, “118” y 410 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se disponga la cancelación retroactiva -y monetaria- de seis meses de subsidio de lactancia.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual el 21 de mayo de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 30 a 31 vta., presentes la peticionante de tutela asistida de su abogado y la representante legal del Gobernador accionado, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante a través de su abogado, ratificó el contenido íntegro del memorial de acción de amparo constitucional y ampliando en audiencia, impetró que se haga efectivo el pago en dinero del subsidio adeudado; toda vez que, el menor de edad beneficiario, cuenta con más de un año y cinco meses de edad.

I.2.2. Informe de la parte accionada

José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, a través de sus representantes legales, mediante informe escrito cursante de fs. 26 a 28, y en audiencia, manifestó que: a) La presente acción tutelar debe ser declarada improcedente, por incumplimiento del principio de subsidiariedad, de acuerdo a lo establecido por el art. 53 del Código Procesal Constitucional (CPCo); b) La impetrante de tutela solicita la cancelación monetaria y retroactiva de seis subsidios de lactancia equivalentes a Bs12 000.-; al respecto, existe el Informe 07/2021 de 20 de mayo, emitido por la Analista IV de la Dirección de Bienestar Laboral y Previsión Social de la citada entidad departamental, que certifica que se le adeuda seis subsidios de lactancia correspondientes a los meses de junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre, todos de 2020, haciendo un total de Bs12 000.-; c) El mencionado Gobierno Autónomo Departamental es una institución pública que debe realizar los trámites respectivos para la modificación presupuestaria y la habilitación de firmas de las autoridades recién posesionadas, que se encuentra en trámite en el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas; por lo que, solicita que el pago de las asignaciones familiares sea en el plazo de veinte días conforme a la jurisprudencia emitida al respecto; y, d) El art. 4 inc. a) del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, hace referencia a las asignaciones familiares, indicando que el Régimen de la Seguridad Social de Corto Plazo, “…consistente en prestaciones en especie (PRENATAL-LACTANCIA) y/o en dinero (Prenatal-natalidad –sepelio), que son otorgados por los empleadores a la titular/beneficiaria (os) de acuerdo a disposiciones legales vigentes” (sic); y el inc. e) del citado artículo, señala que el subsidio de lactancia consiste en la entrega a la madre, de productos alimenticios inocuos, con alto valor nutritivo de origen nacional equivalente al pago de Bs2 000.- (dos mil bolivianos), acorde a normativa vigente, por cada hija o hijo vivo, desde el primer día del nacimiento hasta el cumplimiento del primer año de edad; y finalmente, el art. 21 inc. a) del citado Reglamento señala que los empleadores están prohibidos de otorgar el subsidio de lactancia en dinero. Por lo expuesto, solicitó que se deniegue la tutela impetrada en cuanto al pago de seis meses de subsidio de lactancia en dinero, pero sí en especie; y en caso de que se conceda la tutela peticionada, requieren que la entrega de los subsidios familiares sea en el plazo de veinte días, por los trámites administrativos pendientes en el referido Ministerio y sea sin costas, daños ni perjuicios.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, mediante Resolución 36/2021 de 21 de mayo, cursante de fs. 32 a 35 vta. concedió la tutela solicitada, ordenando al Gobernador accionado que en el plazo de quince días a partir de su legal notificación, proceda al pago de los seis meses de subsidio de lactancia adeudados en favor de la peticionante de tutela, debiendo ser esas compensaciones de manera retroactiva y canceladas en dinero; decisión asumida con base en los siguientes fundamentos: 1) Al denunciarse la vulneración de derechos vinculados con la seguridad social, corresponde la abstracción del principio de subsidiariedad; 2) Del informe escrito y lo manifestado por la representante legal del Gobernador accionado, se tiene que el mismo reconoce que adeuda seis subsidios de lactancia por un valor total de Bs12 000.-; 3) La otorgación de las asignaciones familiares es de cumplimiento obligatorio por parte del empleador, al tratarse de la seguridad social que está relacionada con el ejercicio de los derechos a la salud del ser gestante y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad, sustentado en el principio del interés superior de la niña y niño; 4) El deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares por el empleador, permite la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos antes citados, implicando lo contrario la vulneración del contenido esencial de ambos derechos, sea destruyéndolos o debilitándolos por la falta de provisión oportuna las asignaciones familiares previstas en la ley; y, 5) La falta de pago puntual de las “prestaciones subsidiarias”, en favor de la accionante vulneró los derechos invocados en la presente acción de defensa, siendo viable determinar su pago de manera monetaria, porque en especie resultaría inoportuno, desactualizado y no cumpliría su finalidad, debido a que la entrega de productos con valor nutritivo se encuentra acorde tanto para el desarrollo de la madre como del niño hasta el primer año de edad, y siendo que su hijo cuenta con un año y cinco meses de edad, corresponde según el Reglamento de Asignaciones Familiares, comprendido en el art. 19 de la Resolución Ministerial (RM) 1676 de 22 de noviembre de 2011, disponer las compensaciones retroactivas de las asignaciones familiares en dinero.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

No habiendo encontrado consenso en la Sala, de conformidad al art. 30.I.6 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), se procedió a convocar al Presidente de este Tribunal, a fin de dirimir con su voto el caso en análisis.