SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0404/2022-S3

En ese marco legal, se establece que, conforme la normativa aplicable a las asignaciones familiares se encuentra contemplada la posibilidad de que el subsidio prenatal sea efectivizado en dinero, situación que se halla condicionada al cumplimiento de los señalados requisitos y al trámite determinado en el Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida.

En tal sentido, teniéndose en cuenta que el subsidio prenatal consiste en la entrega de una asignación mensual a la madre asegurada o beneficiaria de productos alimenticios inocuos, no transgénicos con alto valor nutritivo de origen nacional, acorde a las necesidades de la misma en su estado de gravidez (equivalente al pago de Bs2 000.-), tendientes a garantizar un desarrollo integral del nuevo ser que se encuentra en gestación, así como la provisión de los recursos y alimentos necesarios a la madre gestante, debe considerarse que el incumplimiento del pago oportuno del mismo por parte del empleador, involucra la afectación de sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social, y a la alimentación, que repercute en la vida digna de la madre y de la niña o niño que está por nacer; por lo que, en caso de ser necesaria la compensación y pago con carácter retrasado de dicho beneficio; es decir, posterior al nacimiento del ser que se encontraba en gestación, y existiendo el requerimiento de la parte accionante del pago del mismo en dinero, se comprenderá que su otorgación en especie mediante los productos alimenticios necesarios en la etapa de embarazo de la madre beneficiaria, resulta inoportuna e ineficaz; dado que, ya no cumple con la finalidad a la que estaba destinada.

A tal efecto, también deberá considerarse: i) Que el reclamo realizado por la beneficiaria o beneficiario en cuanto al pago de subsidio prenatal debe efectuarse de forma oportuna y no con excesiva posterioridad, aspecto que se justifica precisamente en el propósito de la entrega de dicho beneficio, cual es la contribución al desarrollo integral del ser en etapa de gestación; y, ii) El cumplimiento de las correspondientes obligaciones que adquieren los beneficiarios, entre ellas la debida afiliación y la asistencia mensual de la madre gestante ante el Ente Gestor para su respectivo control prenatal.

Asimismo, en cuanto al pago del SUBSIDIO DE LACTANCIA considerándose que el mismo se constituye en la entrega de productos alimenticios inocuos no transgénicos, con alto valor nutritivo por cada hija o hijo desde el primer día del nacimiento hasta el cumplimiento del primer año de edad (equivalente a Bs2 000.-); ante el incumplimiento por parte del empleador y debiendo procederse a la compensación y pago con carácter retrasado; vale decir, posterior al cumplimiento del primer año de edad del menor beneficiario, se debe tener en cuenta que de acuerdo al Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, se establece como prohibiciones:

“Art. 21.- (PROHIBICIONES DE LOS EMPLEADORES). Los empleadores están prohibidos de: a) Otorgar el subsidio de lactancia en dinero…

Art. 22.- (PROHIBICIONES DE LAS BENEFICIARIAS). Los beneficiarios están prohibidos de: a) Recibir el subsidio de lactancia en dinero…” (el resaltado nos pertenece).

En consecuencia, respecto al subsidio de lactancia conforme a la norma vigente se dispone de manera expresa un impedimento para procederse de forma monetaria; por lo que, no resulta atendible su materialización en dinero.

III.4.  Análisis del caso concreto

La peticionante de tutela denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la alimentación; puesto que, el Gobierno Autónomo Departamental de Beni no cumplió con la entrega de manera oportuna de seis subsidios de lactancia adeudados, a pesar de sus solicitudes realizadas en varias oportunidades de manera verbal y escrita; por lo que, al no haberse hecho efectivo su pago se puso en grave riesgo la nutrición y formación física de su hijo; en tal sentido, corresponde que los mismos sean cancelados de manera retroactiva y en dinero.

Previamente a ingresar a considerar el fondo de la problemática expuesta por la accionante y dada la referencia al principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional efectuada por la parte accionada, es necesario señalar que del entendimiento mencionado en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, se tiene que en los casos en que se encuentren involucrados los derechos de la mujer embarazada o lactante, el progenitor-trabajador, así como el ser en gestación o nacido hasta un año de edad, no es posible aplicar el citado principio de subsidiaridad, excepción que resulta extensible en materia de seguridad social respecto a las prestaciones del régimen de asignaciones familiares, dentro de las cuales se encuentran contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que están directamente vinculados a la vida, a la salud y alimentación tanto de la madre/progenitor como fundamentalmente del nuevo ser, cuya protección es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas; motivo por el cual, se apertura de manera excepcional el ámbito de protección de la jurisdicción constitucional.

Ahora bien, de los antecedentes que cursan en el expediente constitucional, se advierte que el 30 de noviembre de 2019, nació el menor AA, hijo de la impetrante de tutela (Conclusión II.1); según refiere la misma en su memorial de esta acción tutelar, mientras se encontraba trabajando en el Gobierno Autónomo Departamental de Beni; en ese sentido, presentada la documentación respectiva, la Caja de Salud CORDES emitió el Formulario de Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares, por el cual dispuso el pago en especie de diez subsidios de lactancia en su favor, desde el 29 de febrero al 29 de noviembre del 2020 (Conclusión II.2); quien luego a través del Memorándum SDAF/249 A-D/2020 de 6 de abril, fue designada por el Secretario Departamental de Administración y Finanzas de la mencionada entidad, en el cargo de Asistente III - RR.HH., con el nivel salarial 15 de la planilla de inversión, hasta el 31 de diciembre de 2020 (Conclusión II.3).

El 8 de marzo de 2021, la peticionante de tutela a través de la Nota D.RR.HH. 183/2021, solicitó al Director de Bienestar Laboral y Previsión Social del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, el pago en dinero del subsidio de lactancia correspondiente a los meses de junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre, todos de 2020; alegando que no correspondía la entrega en especie debido a que su hijo ya tenía a esa fecha un año y tres meses de edad (Conclusión II.4); en ese sentido, la indicada autoridad mediante la Nota de Comunicación Interna D.B.L.Y P.S. 107/2021 de 23 de abril, solicitó al Secretario Departamental de Administración y Finanzas de dicha entidad departamental, el pago en dinero de las asignaciones familiares a la accionante (Conclusión II.5); las cuales no se hicieron efectivas; puesto que, según el Informe 07/2021 de 20 de mayo, elaborado por la Analista IV de la Dirección de Bienestar Laboral y Previsión Social del mencionado Gobierno Autónomo Departamental, se advierte que hasta ese momento se le adeudaba a la impetrante de tutela seis subsidios, por los meses antes señalados de lactancia, equivalentes a Bs12 000.- (Conclusión II.6.).

Establecidos los antecedentes procesales, se advierte que, a través de este medio de defensa constitucional, la peticionante de tutela denuncia la vulneración de sus derechos, debido a que la parte accionada, no habría cumplido con la entrega oportuna de seis subsidios de lactancia; en tal sentido, solicita que los mismos sean cancelados de manera retroactiva y en dinero.

Con la finalidad de resolver la problemática identificada en la presente acción de amparo constitucional, relativa al pago de la referida asignación familiar de manera retroactiva, corresponde señalar que el razonamiento mencionado en el Fundamento Jurídico III.2 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, indicó que las asignaciones familiares cuya provisión es inmediata y su cumplimiento resulta obligatorio, siendo deber del Estado en todos sus niveles proteger y garantizar su entrega; al formar parte del derecho a la seguridad social y encontrarse íntimamente ligado con el derecho a la salud y a la vida de la madre y del ser gestante o lactante hasta que cumpla un año de edad; y que consisten en los subsidios prenatal, de natalidad y de lactancia, serán pagadas de forma oportuna a cargo y costo de los empleadores de los sectores públicos, privados y de las cooperativas mineras; entendiéndose por subsidio de lactancia, a la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida. Compensación que tratándose del mencionado subsidio podrá ser dispuesta de manera retrasada o retroactiva cuando el empleador haya incumplido con su otorgación de forma oportuna, de acuerdo a lo determinado en el Fundamento Jurídico III.3 del presente fallo constitucional, que hace mención a lo establecido por el art. 28 del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida; vigente a la fecha de la calificación de beneficios para el régimen de la asignación familiar aludida y de los reclamos realizados por la accionante, y que regula el pago retrasado de los subsidios prenatal y de lactancia.

Bajo ese contexto jurisprudencial, del informe presentado por las representantes legales del Gobernador accionado -quien en su condición de máxima autoridad ejecutiva tiene legitimación pasiva solo a efectos de restituir o cesar la vulneración de derechos conforme a las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0134/2012, 0801/2021-S3, entre otras- se evidencia que no se desvirtuó el reclamo de la impetrante de tutela sobre el incumplimiento en el pago oportuno de la asignación familiar correspondiente a los seis subsidios de lactancia reclamados, hecho que además se corrobora del Informe 07/2021, presentado como prueba en respaldo de sus aseveraciones y que comprueba que se mantenía una deuda por esa cantidad de subsidios de lactancia y que ascendían a un monto total de Bs12 000.-; asimismo, se hizo conocer que el Gobierno Autónomo Departamental de Beni estaba realizando los trámites respectivos para la modificación presupuestaria y la habilitación de las firmas de las autoridades recién posesionadas que se encontraban en trámite en el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas.

De lo expuesto, se evidencia que la peticionante de tutela hasta el momento de interposición de la presente acción de defensa e incluso hasta la audiencia fijada para su consideración, no recibió la referida asignación familiar que por derecho le corresponde; habiendo incumplido la parte accionada con el pago oportuno de los seis subsidios de lactancia que fueron autorizados y dispuestos por la Caja de Salud CORDES en el Formulario de Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares, desde el 29 de febrero hasta el 29 de noviembre, ambos de 2020, y cuyo contenido fue de su conocimiento, frente al cual no se presentó ningún reclamo o recurso, aceptando de forma implícita lo dispuesto en ese documento.

En definitiva, ante el incumplimiento en la otorgación o pago oportuno de la asignación familiar reclamada, corresponde conceder la tutela impetrada, disponiendo la cancelación retroactiva o retrasada de los seis subsidios de lactancia devengados, en resguardo del derecho a la seguridad social, que se encuentra estrictamente vinculado con los derechos a la salud, a la vida y a la alimentación de las mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niñas y niños menores de un año; en coherencia con lo establecido por el art. 28 del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, que determina: “a) En caso de que el empleador hubiese incumplido la otorgación de los subsidios prenatal y de lactancia de manera oportuna, la compensación del subsidio en especie o en dinero se realizará con carácter retrasado a los meses correspondientes, actualizando el valor del mismo al subsidio vigente…”.

En cuanto a la solicitud de que la asignación familiar devengada sea cancelada en dinero; esa pretensión del impetrante de tutela orientada al pago monetario del subsidio de lactancia no resulta admisible; dado que, la normativa legal vigente aplicable al caso, glosada en el Fundamento Jurídico III.3 de este fallo constitucional, únicamente admite esa posibilidad y de manera excepcional respecto a la entrega del subsidio prenatal, en cuyo caso, debe efectuarse el trámite de autorización respectivo ante la ASUSS, entidad que acorde a sus competencias, emitirá una resolución administrativa expresa.

En el caso del subsidio de lactancia, la normativa de referencia prohíbe su pago en dinero, situación que se funda en la específica finalidad que persigue su otorgación, como es mejorar la alimentación durante el embarazo, extendiéndose esa cobertura al periodo de lactancia protegiendo de ese modo el derecho a la vida y a la salud tanto del ser en gestación o del nacido, así como de la madre, derechos que constituyen la piedra angular del derecho a la seguridad social, comprendiéndose así la exigencia legal de que dicho subsidio sea otorgado en especie; pues su pago en dinero sin que existan mecanismos de control no cumpliría con lo pretendido por el Estado. En ese contexto también debe considerarse lo establecido por el art. 60 del texto constitucional y que se traduce en un mandato de protección y efectivización de los derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes, que todas las autoridades tanto administrativas y judiciales, así como la familia y la sociedad deben tener en cuenta de manera prioritaria al momento de realizar acciones que tengan que ver con sus intereses, a fin de garantizarles un desarrollo integral, en condiciones dignas e iguales; por consiguiente, sobre la solicitud realizada, no podría disponerse su pago en dinero como pretende el peticionante de tutela.

III.4.1. Sobre el dimensionamiento de efectos

Resuelta la problemática planteada por la accionante, corresponde a este Tribunal hacer referencia al alcance de la concesión de la tutela inicialmente otorgada por los Vocales de la Sala Constitucional Primera de Tribunal Departamental de Justicia de Beni; puesto que, la misma provocó efectos jurídicos con relación a la modalidad de pago de las asignaciones familiares devengadas; en el entendido de que su resolución es de ejecución y cumplimiento inmediato -art. 40.I del CPCo-; al respecto, resulta pertinente tener en cuenta lo establecido en la SC 0595/2010-R de 12 de julio, que sobre el dimensionamiento de los efectos de la Sentencia determinó que: “…no obstante, en atención a la facultad previsora el Tribunal Constitucional, puede dimensionar los efectos de la Sentencia Constitucional, y de acuerdo a las circunstancias del caso y de manera excepcional toma determinaciones de tal manera que no se genere inseguridad jurídica”.

Bajo ese contexto, corresponde que los efectos del presente fallo constitucional deban ser dimensionados; en tal sentido, con base en los  principios de previsibilidad y seguridad jurídica, se dispone que si como consecuencia de la decisión asumida mediante la Resolución 36/2021 de 21 de mayo, pronunciada por la referida Sala Constitucional -que ordenó a la parte accionada a que en el plazo de quince días hábiles a partir de su legal notificación, proceda al pago en dinero y de manera retroactiva de seis subsidios de lactancia adeudados en favor de la accionante- ya se hubiese procedido a la cancelación de esas asignaciones familiares, dichos efectos quedan válidos y subsistentes; en razón a que retrotraer o modificar esta inicial determinación, agravaría la consecución de la finalidad que persigue este beneficio orientado a precautelar el bienestar del niño.

En consecuencia, la Sala Constitucional al conceder la tutela solicitada, obró de manera parcialmente correcta.