SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0450/2022-S3

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0450/2022-S3

Sucre, 23 de mayo de 2022

SALA TERCERA

Magistrada Relatora:   MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

Acción de amparo constitucional

Expediente:                  40935-2021-82-AAC

Departamento:            Beni

En revisión la Resolución 47/2021 de 17 de junio, cursante de fs. 53 a 56 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Marcelo Guaji Noe contra José Alejandro Unzueta Shiriqui y Fanor Amapo Yubanera, actual y ex Gobernador; y, Luis Alberto Suárez Velarde y Ernesto Moises Yabeta, actual y ex Secretario Departamental de Desarrollo Humano, respectivamente, todos del Gobierno Autónomo Departamental de Beni.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Mediante memorial presentado el 14 de junio de 2021, cursante de fs. 23 a 27 vta.; el accionante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Durante su relación laboral como trabajador dependiente del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, la cual inició a partir del 21 de agosto de 2020, nació su hijo que a tiempo de interponer la acción de amparo constitucional cuenta con un año y dos meses de nacido.

No obstante, pese a que su persona presentó diferentes notas ante el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, el 25 de agosto y 25 de septiembre, ambos de 2020, y el 29 de marzo y 20 de mayo, ambos de 2021, solicitando se realice el pago por las asignaciones familiares, hasta la fecha de interposición de la presente acción tutelar no emitió ningún tipo de respuesta. En ese sentido, considerando que ante la falta de pago de los subsidios su persona tuvo que erogar los gastos de alimentación y teniendo en cuenta la fecha de nacimiento de su hijo y asimismo el retiro de su fuente laboral, refiere que corresponde que el pago de los subsidios devengados sea realizado en dinero y no en especie.

En ese marco, refiere que en consideración a lo expuesto los subsidios adeudados contemplan el subsidio de natalidad y ocho meses de lactancia de Bs2 000.- (dos mil bolivianos) cada uno, haciendo un total de Bs18 000.- (dieciocho mil bolivianos) por ambos subsidios; asimismo, hace notar que la espera en el pago de los subsidios puso en grave riesgo la nutrición y formación física tanto de su hijo como de su esposa como madre, quienes no contaron con dichas asignaciones familiares, solicitando su entrega y pago de manera retroactiva.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante considera vulnerados sus derechos a la vida, a la seguridad social, a la salud y a la alimentación; citando al efecto los arts. 45.I, II, III y V; 48.I, II, III y IV de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada, y en consecuencia se disponga la cancelación de las asignaciones familiares retroactivas de un mes de subsidio de natalidad y ocho meses del subsidio de lactancia de Bs2 000.- cada una, haciendo un total de Bs18 000.- por subsidios devengados, sea más la imposición de costas procesales, daños y perjuicios en favor de su hijo menor por la no entrega oportuna de dichos derechos y poner en riesgo la vida, salud, alimentación y seguridad social de su esposa e hijo.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual el 17 de junio de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 49 a 52 vta., en presencia del accionante asistido por su abogada, y los representantes legales de las actuales autoridades accionadas del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

El accionante a través de su abogada en audiencia ratificó y reiteró los argumentos vertidos en su demanda constitucional.

I.2.2. Informe de la parte accionada

José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, a través de su representante legal, por informe cursante de fs. 45 a 47, y reiterado en audiencia, manifestó: a) A través del Informe 73/2021 de 16 de junio, emitido por la Dirección de Bienestar Laboral y Previsión Social de la referida entidad, se certifica que se adeuda al accionante una asignación respecto al nacido vivo y ocho meses de lactancia correspondiente a los meses de agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2020; y, enero, febrero y marzo de 2021, haciendo un total de Bs18 000.-; b) Considerando que la citada entidad es una institución pública debiendo cumplir con los trámites de rigor respecto a la modificación presupuestaria y remisión de recursos económicos por parte del Gobierno Central correspondiente “…AL EL MES DE JUNIO” (sic), se solicita que el pago por las asignaciones familiares se realice dentro de veinte días; y, c) En consideración al art. 21 del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, que prohíbe a los empleadores otorgar el subsidio de lactancia en dinero, solicita se deniegue la tutela al respecto, y por lo tanto no se imponga la condenación de costas, daños y perjuicios.

Luis Alberto Suárez Velarde, Secretario Departamental de Desarrollo Humano del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, a través de su representante legal por informe cursante de fs. 35 a 37, y ratificado en audiencia, refirió los mismos argumentos anteriormente expuestos.

Fanor Amapo Yubanera, ex Gobernador y Ernesto Moises Yabeta, ex Secretario Departamental de Desarrollo Humano, ambos del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, no asistieron a la audiencia ni remitieron informe alguno, pese a que de acuerdo al informe evacuado por la Secretaria de la Sala Constitucional, los mismos fueron notificados con la acción interpuesta en su contra; sin embargo, no cursa diligencia de notificación.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, por Resolución 47/2021 de 17 de junio, cursante de fs. 53 a 56 vta., concedió en parte la tutela solicitada, disponiendo que la parte accionada en el plazo de quince días de su legal notificación proceda al pago del subsidio de natalidad y ocho meses del subsidio de lactancia, debiendo ser dichas compensaciones retroactivas y canceladas en dinero; y denegó en relación al pago de costas procesales, daños y perjuicios, decisión asumida bajo los siguientes fundamentos de hecho y de derecho: 1) De los antecedentes del caso se tiene que el accionante, tiene un hijo nacido el 22 de marzo de 2020, según copia del certificado de nacimiento; asimismo, se evidencia que desde el 21 de agosto de ese año, el impetrante de tutela ocupó el cargo de Director de Educación y Cultura dependiente de la Secretaría Departamental de Desarrollo Humano del Gobierno Autónomo Departamental de Beni según el memorándum de designación; por otro lado, del formulario de Calificación de Beneficios Para el Régimen de Asignaciones Familiares extendido por el Administrador Jefe Médico de la Caja de Salud de las Corporaciones Regionales de Desarrollo (CORDES), se tiene como fecha de iniciación de pago de asignaciones familiares el 21 de agosto de 2020, correspondiéndole ocho asignaciones familiares “…hasta el 6 de mayo de 2021…” (sic); y, 2) La falta de las prestaciones subsidiarias en favor del accionante generó la vulneración de los derechos invocados, siendo viable determinar su pago en forma monetaria, ya que en especie sería inoportuno, desactualizado y no cumpliría su finalidad, y siendo que en la actualidad el hijo del accionante cuenta con un año y dos meses, corresponde disponer la compensación retroactiva de las asignaciones familiares en dinero.

I.3. Trámite en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Al no haber obtenido consenso en Sala, de conformidad al art. 30.I.6 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), se procedió a convocar al Presidente a fin de dirimir con su voto el caso en análisis; por lo que, el pronunciamiento de la presente Resolución, se encuentra dentro de plazo.

II. CONCLUSIONES

De la revisión de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:

II.1.  Cursa Certificado de Nacimiento de 21 de julio de 2020, mediante el cual se certifica el nacimiento del menor AA acontecido el 22 de marzo de dicho año, registrando como su progenitor a Marcelo Guaji Noe -ahora accionante- (fs. 8).

II.2.  Por Memorándum de Designación 202/2020 de 21 de agosto, emitido por el entonces Secretario Departamental de Desarrollo Humano del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, el accionante fue designado en el cargo de Director de Educación y Cultura, dependiente de dicha Secretaría (fs. 19).

II.3.  Mediante certificado de Calificación de Beneficios Para el Régimen de Asignaciones Familiares de 13 de agosto de 2020, emitida por la Caja de Salud CORDES, y dirigido al Gobierno Autónomo Departamental de Beni se estableció en favor del accionante el pago en efectivo y por única vez del subsidio de natalidad correspondiente a Bs2 000.- y ocho asignaciones familiares correspondientes al subsidio de lactancia a partir del 21 de agosto de 2020 hasta el 22 de marzo de 2021 (fs. 5).

II.4.  Cursa nota presentada el 25 de agosto de 2020, por el cual el accionante, solicitó al Director de Bienestar Laboral y Previsión Social del Gobierno Autónomo Departamental de Beni proceda a otorgar el beneficio de nacido vivo y de lactancia, solicitud respecto a la lactancia que fue reiterada por nota presentada el 25 de septiembre de igual año, volviendo a reiterar ambas solicitudes por notas presentadas el 29 de marzo y 20 de mayo, ambos de 2021; asimismo, consta nota presentada el 20 de mayo del mismo año ante el Gobernador de la citada entidad respecto la falta de respuesta a sus solicitudes de pago del subsidio de natalidad y lactancia, la cual fue igualmente reiterada por nota presentada el 4 de junio de igual año (fs. 10 a 18).

II.5.  Mediante Informe S.D.D.H.- U.RR.HH/001/2021 de 16 de junio, la Jefa de Recursos Humanos (RR.HH.) del Gobierno Autónomo Departamental de Beni hizo conocer a la Asesora Legal de la Secretaría Departamental de Desarrollo Humano de la citada entidad, que mediante Informe 73/2021 de 16 de junio, el Director de Bienestar Laboral y Previsión Social de la misma entidad dio a conocer que se adeuda por concepto de subsidios familiares; uno de nacido vivo y ocho asignaciones familiares correspondientes de agosto de 2020 a marzo de 2021, haciendo un total de 9 subsidios de Bs2 000.- cada uno, llegando a la suma en total de Bs18 000.-; asimismo, consta copia del anunciado Informe 73/2021, por el que se estableció el señalado pago de subsidios (fs. 33 y 34)

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante considera vulnerados sus derechos a la vida, a la seguridad social, a la salud y a la alimentación; por cuanto, el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, donde prestaba sus servicios, pese a las reiteradas solicitudes que realizó no procedió al pago del subsidio de natalidad ni tampoco a las ocho asignaciones familiares por el subsidio de lactancia, solicitando en ese marco su compensación retroactiva en dinero.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión si tales argumentos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. La excepción del principio de subsidiariedad en el caso de trabajadores progenitores hasta el año de nacido del hijo o hija

La SCP 1104/2012 de 6 de septiembre, refiriéndose a este tópico de seguridad social y la excepción al principio de subsidiariedad concluyó que: “Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiari[e]dad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa” (las negrillas y subrayado nos corresponden).

III.2.  Con relación al Régimen de asignaciones familiares. Jurisprudencia reiterada

La Constitución Política del Estado, prevé el derecho a la seguridad social, estableciendo en su art. 45, lo siguiente:

“I.   Todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social.

II.   La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social.

III.  El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales” (las negrillas nos corresponden).

Asimismo, el art. 48.I de la Norma Suprema, prevé que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio, y el parágrafo IV del referido artículo, establece que los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegio y preferencia sobre cualquier otra acreencia, y son inembargables e imprescriptibles, entre ellos los subsidios prenatal y de lactancia.

Por su parte, el art. 5 inc. a) del Reglamento Específico de Afiliación, Reafiliación y Desafiliación en el Seguro Social de Corto Plazo aprobado mediante RA ASUSS 065/2018 de 20 de noviembre, establece que: “Todos los empleadores deberán registrar y afiliar a sus trabajadores en la entidad gestora respectiva, en el plazo máximo de 5 (cinco) días hábiles; a partir de la fecha de iniciación de la relación laboral”.

El Decreto Supremo (DS) 3546 de 1 de mayo de 2018, que modifica el art. 25 del DS 21637 de 25 de junio de 1987, estableció, que se reconocen las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras:

“a) Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaría, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2 000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad; b) Subsidio de Natalidad, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS); c) Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida” (el resaltado es nuestro).

De igual manera, la SCP 0367/2015-S3 de 10 de abril, siguiendo la línea jurisprudencial asumida en la SCP 0134/2014 de 10 de enero, sostuvo que: «“El art. 45.II de la CPE, establece: ‘La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social´; es decir, que el Estado en todos sus niveles protegerá el derecho a la salud y a la seguridad social, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y bienestar común. Así, cabe recordar que la seguridad social, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde. Al respecto la SCP 1906/2012 de 12 de octubre, citó el contenido de la SC 1532/2011-R de 11 de octubre, reiterando el pronunciamiento de esta jurisdicción, indicó: “Respecto al régimen de asignaciones familiares en contingencia de maternidad, la SC 0030/2002 de 2 de abril, precisó lo que sigue: ‘…el sistema de Seguridad Social, es reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su art. 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. Así se pronunció el DS 21637 de 25 de junio de 1987, que en su art. 25, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado), que -entre otras- son: a) El Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses; b) El Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y, c) el Subsidio de LACTANCIA, consistente en la  entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida’.

Se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos…”» (las negrillas nos corresponden).

III.3.  De la posibilidad de compensación y pago con carácter retrasado de las asignaciones familiares por subsidio prenatal y de lactancia en especie y en dinero

De acuerdo a lo previsto por el art. 28 del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, aprobado por la Resolución ASUSS 013-2019 de 15 de enero, modificado en parte por RA 076/2019 de 29 de marzo, se podrá efectuar el pago retrasado del subsidio prenatal y de lactancia en los siguientes casos: “a) En caso de que el empleador hubiese incumplido la otorgación de los subsidios prenatal y de lactancia de manera oportuna, la compensación del subsidio en especie o en dinero se realizará con carácter retrasado a los meses correspondientes, actualizando el valor del mismo al subsidio vigente. Asimismo, el SEDEM independientemente de la fecha de pago de los subsidios por parte del empleador, queda facultado a realizar la entrega de los paquetes; el SEDEM, remitirá de manera mensual ante la ASUSS un informe de los pagos retrasados por los empleadores. b) La ASUSS queda facultada para determinar las sanciones que correspondan por el retraso en el pago de subsidios” (las negrillas nos corresponden).

Así, el art. 19 del supra mencionado Reglamento, establece la posibilidad de la entrega excepcional del SUBSIDIO PRENATAL en dinero, debiendo el empleador a ese efecto realizar el trámite de autorización de pago ante la Autoridad de Supervisión de la Seguridad Social de Corto Plazo (ASUSS), quien emitirá una Resolución Administrativa expresa, por beneficiaria (o), previo el cumplimiento de los siguientes requisitos y del procedimiento establecido:

a) NIT de la empresa;

b) FUNDEMPRESA actualizado;

c) ROE emitido por el Ministerio de Trabajo;

d) Copia Legalizada de Afiliación a Ente Gestor;

e) Nota fundamentada sobre razones para el pago excepcional en dinero; y,

f) Fotocopia de la Nota de Cargo girada por la ASUSS, ante la falta del cumplimiento a la obligación del pago de subsidio prenatal en especie.

Así, respecto al trámite a desarrollarse para el pago con carácter retrasado del subsidio prenatal, el referido precepto normativo, a partir de su parágrafo II., señala que: “Una vez iniciado el trámite tendrá una duración de 15 días hábiles, si la solicitud fuese observada el empleador podrá subsanar las observaciones en un lapso de 2 días hábiles posteriores al recojo de su solicitud ante oficinas de la ASUSS.

III. Si el trámite fuese denegado, el empleador podrá presentar por única y última vez el trámite de autorización excepcional de pago de subsidio prenatal en dinero, fundamentando con nuevos argumentos su solicitud. Si la solicitud fuese aceptada, la ASSUS remitirá los antecedentes y la Resolución de Autorización Excepcional de Pago de Subsidio prenatal en dinero ante el solicitante.

IV. El EMPLEADOR será el encargado del pago del subsidio prenatal en dinero mediante depósito bancario a la beneficiaria del subsidio.

V. El recojo del subsidio prenatal en dinero, será realizado de forma personal o apoderado legalmente acreditado por la beneficiaria” (lo resaltado nos corresponde).

En ese marco legal, se establece que, conforme la normativa aplicable a las asignaciones familiares se encuentra contemplada la posibilidad de que el subsidio prenatal sea efectivizado en dinero, situación que se halla condicionada al cumplimiento de los señalados requisitos y al trámite determinado en el Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida.

En tal sentido, teniéndose en cuenta que el subsidio prenatal consiste en la entrega de una asignación mensual a la madre asegurada o beneficiaria de productos alimenticios inocuos, no transgénicos con alto valor nutritivo de origen nacional, acorde a las necesidades de la misma en su estado de gravidez (equivalente al pago de Bs2 000.-), tendientes a garantizar un desarrollo integral del nuevo ser que se encuentra en gestación, así como la provisión de los recursos y alimentos necesarios a la madre gestante, debe considerarse que el incumplimiento del pago oportuno del mismo por parte del empleador, involucra la afectación de sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social, y a la alimentación, que repercute en la vida digna de la madre y de la niña o niño que está por nacer, por lo que en caso de ser necesaria la compensación y pago con carácter retrasado de dicho beneficio; es decir, posterior al nacimiento del ser que se encontraba en gestación, y existiendo el requerimiento de la parte accionante del pago del mismo en dinero, se comprenderá que su otorgación en especie mediante los productos alimenticios necesarios en la etapa de embarazo de la madre beneficiaria, resulta inoportuna e ineficaz, dado que ya no cumple con la finalidad a la que estaba destinada.

A tal efecto, también deberá considerarse: i) Que el reclamo realizado por la beneficiaria (o) en cuanto al pago de subsidio prenatal debe efectuarse de forma oportuna y no con excesiva posterioridad, aspecto que se justifica precisamente en el propósito de la entrega de dicho beneficio, cual es la contribución al desarrollo integral del ser en etapa de gestación; y, ii) El cumplimiento de las correspondientes obligaciones que adquieren los beneficiarios, entre ellas la debida afiliación y la asistencia mensual de la madre gestante ante el Ente Gestor para su respectivo control prenatal.

Asimismo, en cuanto al pago del SUBSIDIO DE LACTANCIA considerándose que el mismo se constituye en la entrega de productos alimenticios inocuos no transgénicos, con alto valor nutritivo por cada hija o hijo desde el primer día del nacimiento hasta el cumplimiento del primer año de edad (equivalente a Bs2 000.-); ante el incumplimiento oportuno por parte del empleador y debiendo procederse a la compensación y pago con carácter retrasado; vale decir, posterior al cumplimiento del primer año de edad del menor beneficiario, se debe tener en cuenta que de acuerdo al Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, se establece como prohibiciones:

Art. 21.- “(PROHIBICIONES A LOS EMPLEADORES). Los empleadores están prohibidos de: a) Otorgar el subsidio de lactancia en dinero”.

           Art. 22.- “(PROHIBICIONES DE LAS BENEFICIARIAS). Los beneficiarios están prohibidos de: a) Recibir el subsidio de lactancia en dinero”.

En consecuencia, respecto al subsidio de lactancia conforme a la norma vigente se dispone de manera expresa un impedimento para procederse de forma monetaria; por lo que, no resulta atendible su materialización en dinero.

III.4.  Análisis del caso concreto

La problemática a ser analizada en la oportunidad converge en la denuncia de la falta de pago del subsidio de natalidad así como de ocho asignaciones correspondientes al subsidio de lactancia en favor del accionante como trabajador progenitor que sostenía una relación laboral con el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, pago que no se efectivizó pese a que en reiteradas oportunidades lo solicitó, aspecto por el cual impetra su compensación retroactiva en dinero.

Establecida la problemática planteada en inició corresponde hacer referencia a la prescindencia en el caso del cumplimiento del principio de subsidiariedad, quedando sentado conforme se advierte del entendimiento vertido en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional que en el caso del régimen de las asignaciones familiares al estar estas vinculados con los derechos a la vida y salud de las madres, progenitores-trabajadores, y del ser en gestación o nacido hasta un año de edad, su protección no puede estar condicionada al agotamiento previo de recursos o vías administrativas, en función a lo cual de manera excepcional corresponde la apertura del ámbito de protección de la jurisdicción constitucional.

Realizada tal precisión e ingresando al análisis de fondo del problema jurídico planteado, cabe puntualizar conforme se advierte de los antecedentes del caso que el nacimiento del hijo del accionante suscitado el 22 de marzo de 2020, fue acreditado a partir del Certificado de Nacimiento de 21 de julio de 2020. Evidenciándose por otra parte que el accionante por Memorándum de Designación 202/2020 de 21 de agosto, fue designado desde esa fecha como Director de Educación y Cultura dependiente de la Secretaría Departamental de Desarrollo Humano del Gobierno Autónomo Departamental de Beni (Conclusiones II.1 y II.2).

Asimismo, consta la Calificación de Beneficios Para el Régimen de Asignaciones Familiares de 13 de agosto de 2020, emitida por la Caja de Salud CORDES, y dirigido al Gobierno Autónomo Departamental de Beni donde se estableció en favor del accionante el pago en efectivo y por única vez del subsidio de natalidad correspondiente a Bs2 000.- y ocho asignaciones familiares correspondientes al subsidio de lactancia a partir del 21 de agosto de 2020 hasta el 22 de marzo de 2021 (Conclusión II.3).

Corroborando los datos citados precedentemente, también cursan los Informes S.D.D.H.- U.RR.HH/001/2021 y 73/2021 ambos de 16 de junio de 2021, por los cuales tanto la Jefe de RR.HH., como el Director de Bienestar Laboral y Previsión Social, del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, establecieron que se adeuda al accionante el subsidio de nacido vivo y ocho asignaciones por el subsidio de lactancia, haciendo un total de 9 subsidios de Bs2 000.- cada uno, llegando a la suma en total de Bs18 000.- (Conclusión II.5).

En el marco del contexto fáctico referido, es importante también considerar los entendimientos jurisprudenciales establecidos en torno al régimen de asignaciones familiares plasmados en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional, quedando claramente establecido que la parte empleadora del sector público o privado tiene el deber de acatar de forma estricta la provisión de las asignaciones familiares, permitiendo de este modo la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido estrechamente vinculado a los derechos a la vida y salud de los mismos.

En ese marco factico y jurisprudencial corresponde referirnos a cada una de las asignaciones familiares solicitadas.

Sobre el subsidio de natalidad

Al respecto y conforme lo establece el DS 3546, el subsidio de natalidad consiste en el pago único equivalente a Bs2 000.- por nacimiento de cada hijo.

En el caso en cuestión, el accionante como trabajador progenitor reclama el impago del referido subsidio por parte de su empleador, adjuntando al efecto la Calificación de Beneficios Para el Régimen de Asignaciones Familiares de 13 de agosto de 2020, emitida por la Caja de Salud CORDES en la que expresamente se determina que corresponde la cancelación al impetrante de tutela de Bs2 000.- por concepto del subsidio de natalidad a cancelarse en efectivo y por única vez, aspecto que conforme se advierte de los antecedentes descritos fue incluso reconocido por el Gobierno Autónomo Departamental de Beni a través de la Jefatura de RR.HH. y la Dirección de Bienestar Laboral y Previsión Social que mediante los Informes S.D.D.H.- U.RR.HH/001/2021 y 73/2021 establecieron que en efecto se adeuda al accionante el pago por el subsidio “de nacido vivo”.

En ese marco, y considerando que es deber del empleador acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares las cuales permiten la materialización del derecho a la seguridad social no solo del trabajador progenitor, sino de la madre beneficiaria y del recién nacido, y que a su vez permite efectivizar la protección del derecho a la alimentación, salud y vida de los antes nombrados, se tiene que en el presente caso, habiéndose verificado que en efecto el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, hasta la interposición de la presente acción tutelar no efectuó el pago por tal subsidió pese a las reiteradas solicitudes efectuadas por el accionante mediante las notas presentadas el 25 de agosto de 2020, 29 de marzo de 2021 y 20 de mayo de igual año, conforme se advierte de la Conclusión II.4 de este fallo constitucional, se establece que en efecto se vulneró el contenido esencial de dichos derechos, correspondiendo en ese marco conceder la tutela impetrada, disponiendo que la citada entidad efectivice el pago del subsidio de natalidad, cancelando al accionante la suma de Bs2 000.- por este concepto.

Sobre el subsidio de lactancia

Conforme fue puntualizado por la jurisprudencia constitucional vertida en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional, el subsidio de lactancia consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2 000.- por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida.

En el presente caso el impetrante de tutela reclama que el Gobierno Autónomo Departamental de Beni no efectuó el pago de las ocho asignaciones que le corresponden en atención a este subsidio, solicitando a este efecto su pago retroactivo en dinero.

En el marco de la denuncia efectuada, y considerando los antecedentes que rodean el presente caso, se tiene constancia de la Calificación de Beneficios Para el Régimen de Asignaciones Familiares emitida por la Caja de Salud CORDES de 13 de agosto de 2020, en la que en relación al subsidio de lactancia se estableció que este corresponde ser cancelado a partir del 21 de agosto de 2020 hasta el 22 de marzo de 2021, contemplando el pago en especie de ocho asignaciones familiares, datos que fueron igualmente corroborados a partir de los informes emitidos por el Gobierno Autónomo Departamental de Beni a los que anteriormente se hizo referencia, concordando estos con la información antes descrita y reconociendo la falta de pago oportuno del mencionado subsidio del periodo comprendido de agosto a diciembre de 2020 y de enero a marzo de 2021, pese, se reitera a las constantes notas y solicitudes presentadas por parte del trabajador.

En ese marco, y siendo inequívoco que la parte accionada no cumplió con el pago efectivo y oportuno del subsidio de lactancia, lesionando de este modo los derechos a la seguridad social del accionante y su vinculación con los derechos a la vida, salud y alimentación, corresponde respecto a estos derechos conceder la tutela solicitada, debiendo la parte empleadora realizar el trámite pertinente a fin de que el accionante acceda de forma efectiva al pago de este subsidio sea por el periodo de agosto de 2020 a marzo de 2021.

Por otro lado, en lo referente a la modalidad de pago de la prestación familiar reclamada; se considera que la pretensión del accionante orientada al pago del subsidio de lactancia en dinero, no resulta admisible; dado que, la normativa legal vigente aplicable al caso, glosada en el Fundamento Jurídico III.3 de este fallo constitucional, únicamente admite esa posibilidad y de manera excepcional respecto a la entrega del subsidio prenatal, en cuyo caso, debe efectuarse el trámite de autorización respectivo ante la ASUSS, entidad que acorde a sus competencias, emitirá una Resolución Administrativa expresa.

En el caso, del subsidio de lactancia, la normativa de referencia prohíbe su pago en dinero, misma que se funda en la específica finalidad que persigue su otorgación, como es mejorar la alimentación durante el embarazo, extendiéndose esa cobertura al periodo de lactancia protegiendo de ese modo el derecho a  la vida y a la salud tanto al ser en gestación o niño, así como de la madre,  derechos que constituyen la piedra angular del derecho a la seguridad social, comprendiéndose así la exigencia legal de que el mismo sea otorgado en especie; pues su pago en dinero sin que existan mecanismos de control no cumpliría con lo pretendido por el Estado, en este contexto también debe considerarse lo establecido por el art. 60 de la CPE y que se traduce en un mandato de protección y efectivización de los derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes, que todas las autoridades tanto administrativas y judiciales, asimismo la familia y la sociedad deben tener en cuenta de manera prioritaria al momento de realizar acciones que tengan que ver con sus intereses, a fin de garantizarles un desarrollo integral, en condiciones dignas e iguales; por consiguiente, en ese punto, no podría disponerse conforme pretende la peticionante de tutela su pago en dinero.

Por último, en cuanto a la solicitud de que se imponga el pago de costas, daños y perjuicios, de acuerdo al art. 39.I del CPCo, dicha disposición constituye en una facultad de la jurisdicción constitucional y por lo tanto no es obligatoria; a partir de lo cual, en el caso no corresponde tal imposición.

III.5.  Sobre el dimensionamiento de los efectos

Resuelto como se encuentra el problema jurídico planteado, corresponde a este Tribunal hacer referencia al alcance de la concesión de tutela inicialmente otorgada por la Sala Constitucional que provocó efectos jurídicos con relación a la modalidad de pago de las asignaciones familiares devengadas, en el entendido de que su resolución es de ejecución y cumplimiento inmediato -art. 40.I del Código Procesal Constitucional (CPCo)-; en tal sentido, corresponde traer a colación lo establecido en la SC 0595/2010-R de 12 de julio, respecto al dimensionamiento de los efectos de la Sentencia determinando, que: “…no obstante, en atención a la facultad previsora el Tribunal Constitucional, puede dimensionar los efectos de la Sentencia Constitucional, y de acuerdo a las circunstancias del caso y de manera excepcional toma determinaciones de tal manera que no se genere inseguridad jurídica” (las negrillas son añadidas).

De modo que, los efectos del presente fallo constitucional deben ser dimensionados; en tal sentido, con base en los principios de previsibilidad y seguridad jurídica, se dispone que si como consecuencia de la decisión asumida mediante la Resolución 47/2021 de 17 de junio, pronunciada por la Sala Constitucional -que ordenó que en el plazo de quince días de su legal notificación se proceda al pago en dinero y de forma retroactiva del subsidio de natalidad y ocho meses del subsidio de lactancia en favor del accionante-, ya se hubiese procedido al pago de estas asignaciones familiares, dichos efectos quedan válidos y subsistentes; en razón a que retrotraer o modificar esta inicial determinación, agravaría la consecución de la finalidad que persigue este beneficio orientado a precautelar el bienestar del menor.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder en parte la tutela solicitada, con distinto alcance y fundamentación, obró parcialmente de forma correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 47/2021 de 17 de junio, cursante de fs. 53 a 56 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni; y, en consecuencia:

1º  CONCEDER en parte la tutela impetrada, según el Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida y el Decreto Supremo 3546 de 1 de mayo de 2018, conforme a los fundamentos expuestos en esta Sentencia Constitucional Plurinacional;

2°  DENEGAR la tutela solicitada en cuanto a la solicitud de pago de costas, daños y perjuicios; y,

3°  Dimensionar los efectos de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, manteniendo invariable el pago en dinero del subsidio de lactancia, como consecuencia de la concesión de tutela dispuesta por la Sala Constitucional, con base en los argumentos expuestos en el Fundamento Jurídico III.5 de este fallo constitucional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Al no existir consenso en Sala dentro el presente caso, dirime el MSc. Paul Enrique Franco Zamora, Presidente; siendo de Voto Disidente el Magistrado, Dr. Petronilo Flores Condori.

Fdo. MSc. Paul Enrique Franco Zamora

PRESIDENTE

Fdo. MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

MAGISTRADA