SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0450/2022-S3

En ese marco legal, se establece que, conforme la normativa aplicable a las asignaciones familiares se encuentra contemplada la posibilidad de que el subsidio prenatal sea efectivizado en dinero, situación que se halla condicionada al cumplimiento de los señalados requisitos y al trámite determinado en el Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida.

En tal sentido, teniéndose en cuenta que el subsidio prenatal consiste en la entrega de una asignación mensual a la madre asegurada o beneficiaria de productos alimenticios inocuos, no transgénicos con alto valor nutritivo de origen nacional, acorde a las necesidades de la misma en su estado de gravidez (equivalente al pago de Bs2 000.-), tendientes a garantizar un desarrollo integral del nuevo ser que se encuentra en gestación, así como la provisión de los recursos y alimentos necesarios a la madre gestante, debe considerarse que el incumplimiento del pago oportuno del mismo por parte del empleador, involucra la afectación de sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social, y a la alimentación, que repercute en la vida digna de la madre y de la niña o niño que está por nacer, por lo que en caso de ser necesaria la compensación y pago con carácter retrasado de dicho beneficio; es decir, posterior al nacimiento del ser que se encontraba en gestación, y existiendo el requerimiento de la parte accionante del pago del mismo en dinero, se comprenderá que su otorgación en especie mediante los productos alimenticios necesarios en la etapa de embarazo de la madre beneficiaria, resulta inoportuna e ineficaz, dado que ya no cumple con la finalidad a la que estaba destinada.

A tal efecto, también deberá considerarse: i) Que el reclamo realizado por la beneficiaria (o) en cuanto al pago de subsidio prenatal debe efectuarse de forma oportuna y no con excesiva posterioridad, aspecto que se justifica precisamente en el propósito de la entrega de dicho beneficio, cual es la contribución al desarrollo integral del ser en etapa de gestación; y, ii) El cumplimiento de las correspondientes obligaciones que adquieren los beneficiarios, entre ellas la debida afiliación y la asistencia mensual de la madre gestante ante el Ente Gestor para su respectivo control prenatal.

Asimismo, en cuanto al pago del SUBSIDIO DE LACTANCIA considerándose que el mismo se constituye en la entrega de productos alimenticios inocuos no transgénicos, con alto valor nutritivo por cada hija o hijo desde el primer día del nacimiento hasta el cumplimiento del primer año de edad (equivalente a Bs2 000.-); ante el incumplimiento oportuno por parte del empleador y debiendo procederse a la compensación y pago con carácter retrasado; vale decir, posterior al cumplimiento del primer año de edad del menor beneficiario, se debe tener en cuenta que de acuerdo al Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, se establece como prohibiciones:

Art. 21.- “(PROHIBICIONES A LOS EMPLEADORES). Los empleadores están prohibidos de: a) Otorgar el subsidio de lactancia en dinero”.

           Art. 22.- “(PROHIBICIONES DE LAS BENEFICIARIAS). Los beneficiarios están prohibidos de: a) Recibir el subsidio de lactancia en dinero”.

En consecuencia, respecto al subsidio de lactancia conforme a la norma vigente se dispone de manera expresa un impedimento para procederse de forma monetaria; por lo que, no resulta atendible su materialización en dinero.

III.4.  Análisis del caso concreto

La problemática a ser analizada en la oportunidad converge en la denuncia de la falta de pago del subsidio de natalidad así como de ocho asignaciones correspondientes al subsidio de lactancia en favor del accionante como trabajador progenitor que sostenía una relación laboral con el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, pago que no se efectivizó pese a que en reiteradas oportunidades lo solicitó, aspecto por el cual impetra su compensación retroactiva en dinero.

Establecida la problemática planteada en inició corresponde hacer referencia a la prescindencia en el caso del cumplimiento del principio de subsidiariedad, quedando sentado conforme se advierte del entendimiento vertido en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional que en el caso del régimen de las asignaciones familiares al estar estas vinculados con los derechos a la vida y salud de las madres, progenitores-trabajadores, y del ser en gestación o nacido hasta un año de edad, su protección no puede estar condicionada al agotamiento previo de recursos o vías administrativas, en función a lo cual de manera excepcional corresponde la apertura del ámbito de protección de la jurisdicción constitucional.

Realizada tal precisión e ingresando al análisis de fondo del problema jurídico planteado, cabe puntualizar conforme se advierte de los antecedentes del caso que el nacimiento del hijo del accionante suscitado el 22 de marzo de 2020, fue acreditado a partir del Certificado de Nacimiento de 21 de julio de 2020. Evidenciándose por otra parte que el accionante por Memorándum de Designación 202/2020 de 21 de agosto, fue designado desde esa fecha como Director de Educación y Cultura dependiente de la Secretaría Departamental de Desarrollo Humano del Gobierno Autónomo Departamental de Beni (Conclusiones II.1 y II.2).

Asimismo, consta la Calificación de Beneficios Para el Régimen de Asignaciones Familiares de 13 de agosto de 2020, emitida por la Caja de Salud CORDES, y dirigido al Gobierno Autónomo Departamental de Beni donde se estableció en favor del accionante el pago en efectivo y por única vez del subsidio de natalidad correspondiente a Bs2 000.- y ocho asignaciones familiares correspondientes al subsidio de lactancia a partir del 21 de agosto de 2020 hasta el 22 de marzo de 2021 (Conclusión II.3).

Corroborando los datos citados precedentemente, también cursan los Informes S.D.D.H.- U.RR.HH/001/2021 y 73/2021 ambos de 16 de junio de 2021, por los cuales tanto la Jefe de RR.HH., como el Director de Bienestar Laboral y Previsión Social, del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, establecieron que se adeuda al accionante el subsidio de nacido vivo y ocho asignaciones por el subsidio de lactancia, haciendo un total de 9 subsidios de Bs2 000.- cada uno, llegando a la suma en total de Bs18 000.- (Conclusión II.5).

En el marco del contexto fáctico referido, es importante también considerar los entendimientos jurisprudenciales establecidos en torno al régimen de asignaciones familiares plasmados en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional, quedando claramente establecido que la parte empleadora del sector público o privado tiene el deber de acatar de forma estricta la provisión de las asignaciones familiares, permitiendo de este modo la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido estrechamente vinculado a los derechos a la vida y salud de los mismos.

En ese marco factico y jurisprudencial corresponde referirnos a cada una de las asignaciones familiares solicitadas.

Sobre el subsidio de natalidad

Al respecto y conforme lo establece el DS 3546, el subsidio de natalidad consiste en el pago único equivalente a Bs2 000.- por nacimiento de cada hijo.

En el caso en cuestión, el accionante como trabajador progenitor reclama el impago del referido subsidio por parte de su empleador, adjuntando al efecto la Calificación de Beneficios Para el Régimen de Asignaciones Familiares de 13 de agosto de 2020, emitida por la Caja de Salud CORDES en la que expresamente se determina que corresponde la cancelación al impetrante de tutela de Bs2 000.- por concepto del subsidio de natalidad a cancelarse en efectivo y por única vez, aspecto que conforme se advierte de los antecedentes descritos fue incluso reconocido por el Gobierno Autónomo Departamental de Beni a través de la Jefatura de RR.HH. y la Dirección de Bienestar Laboral y Previsión Social que mediante los Informes S.D.D.H.- U.RR.HH/001/2021 y 73/2021 establecieron que en efecto se adeuda al accionante el pago por el subsidio “de nacido vivo”.

En ese marco, y considerando que es deber del empleador acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares las cuales permiten la materialización del derecho a la seguridad social no solo del trabajador progenitor, sino de la madre beneficiaria y del recién nacido, y que a su vez permite efectivizar la protección del derecho a la alimentación, salud y vida de los antes nombrados, se tiene que en el presente caso, habiéndose verificado que en efecto el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, hasta la interposición de la presente acción tutelar no efectuó el pago por tal subsidió pese a las reiteradas solicitudes efectuadas por el accionante mediante las notas presentadas el 25 de agosto de 2020, 29 de marzo de 2021 y 20 de mayo de igual año, conforme se advierte de la Conclusión II.4 de este fallo constitucional, se establece que en efecto se vulneró el contenido esencial de dichos derechos, correspondiendo en ese marco conceder la tutela impetrada, disponiendo que la citada entidad efectivice el pago del subsidio de natalidad, cancelando al accionante la suma de Bs2 000.- por este concepto.

Sobre el subsidio de lactancia

Conforme fue puntualizado por la jurisprudencia constitucional vertida en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional, el subsidio de lactancia consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2 000.- por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida.

En el presente caso el impetrante de tutela reclama que el Gobierno Autónomo Departamental de Beni no efectuó el pago de las ocho asignaciones que le corresponden en atención a este subsidio, solicitando a este efecto su pago retroactivo en dinero.

En el marco de la denuncia efectuada, y considerando los antecedentes que rodean el presente caso, se tiene constancia de la Calificación de Beneficios Para el Régimen de Asignaciones Familiares emitida por la Caja de Salud CORDES de 13 de agosto de 2020, en la que en relación al subsidio de lactancia se estableció que este corresponde ser cancelado a partir del 21 de agosto de 2020 hasta el 22 de marzo de 2021, contemplando el pago en especie de ocho asignaciones familiares, datos que fueron igualmente corroborados a partir de los informes emitidos por el Gobierno Autónomo Departamental de Beni a los que anteriormente se hizo referencia, concordando estos con la información antes descrita y reconociendo la falta de pago oportuno del mencionado subsidio del periodo comprendido de agosto a diciembre de 2020 y de enero a marzo de 2021, pese, se reitera a las constantes notas y solicitudes presentadas por parte del trabajador.

En ese marco, y siendo inequívoco que la parte accionada no cumplió con el pago efectivo y oportuno del subsidio de lactancia, lesionando de este modo los derechos a la seguridad social del accionante y su vinculación con los derechos a la vida, salud y alimentación, corresponde respecto a estos derechos conceder la tutela solicitada, debiendo la parte empleadora realizar el trámite pertinente a fin de que el accionante acceda de forma efectiva al pago de este subsidio sea por el periodo de agosto de 2020 a marzo de 2021.

Por otro lado, en lo referente a la modalidad de pago de la prestación familiar reclamada; se considera que la pretensión del accionante orientada al pago del subsidio de lactancia en dinero, no resulta admisible; dado que, la normativa legal vigente aplicable al caso, glosada en el Fundamento Jurídico III.3 de este fallo constitucional, únicamente admite esa posibilidad y de manera excepcional respecto a la entrega del subsidio prenatal, en cuyo caso, debe efectuarse el trámite de autorización respectivo ante la ASUSS, entidad que acorde a sus competencias, emitirá una Resolución Administrativa expresa.

En el caso, del subsidio de lactancia, la normativa de referencia prohíbe su pago en dinero, misma que se funda en la específica finalidad que persigue su otorgación, como es mejorar la alimentación durante el embarazo, extendiéndose esa cobertura al periodo de lactancia protegiendo de ese modo el derecho a  la vida y a la salud tanto al ser en gestación o niño, así como de la madre,  derechos que constituyen la piedra angular del derecho a la seguridad social, comprendiéndose así la exigencia legal de que el mismo sea otorgado en especie; pues su pago en dinero sin que existan mecanismos de control no cumpliría con lo pretendido por el Estado, en este contexto también debe considerarse lo establecido por el art. 60 de la CPE y que se traduce en un mandato de protección y efectivización de los derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes, que todas las autoridades tanto administrativas y judiciales, asimismo la familia y la sociedad deben tener en cuenta de manera prioritaria al momento de realizar acciones que tengan que ver con sus intereses, a fin de garantizarles un desarrollo integral, en condiciones dignas e iguales; por consiguiente, en ese punto, no podría disponerse conforme pretende la peticionante de tutela su pago en dinero.

Por último, en cuanto a la solicitud de que se imponga el pago de costas, daños y perjuicios, de acuerdo al art. 39.I del CPCo, dicha disposición constituye en una facultad de la jurisdicción constitucional y por lo tanto no es obligatoria; a partir de lo cual, en el caso no corresponde tal imposición.

III.5.  Sobre el dimensionamiento de los efectos

Resuelto como se encuentra el problema jurídico planteado, corresponde a este Tribunal hacer referencia al alcance de la concesión de tutela inicialmente otorgada por la Sala Constitucional que provocó efectos jurídicos con relación a la modalidad de pago de las asignaciones familiares devengadas, en el entendido de que su resolución es de ejecución y cumplimiento inmediato -art. 40.I del Código Procesal Constitucional (CPCo)-; en tal sentido, corresponde traer a colación lo establecido en la SC 0595/2010-R de 12 de julio, respecto al dimensionamiento de los efectos de la Sentencia determinando, que: “…no obstante, en atención a la facultad previsora el Tribunal Constitucional, puede dimensionar los efectos de la Sentencia Constitucional, y de acuerdo a las circunstancias del caso y de manera excepcional toma determinaciones de tal manera que no se genere inseguridad jurídica” (las negrillas son añadidas).

De modo que, los efectos del presente fallo constitucional deben ser dimensionados; en tal sentido, con base en los principios de previsibilidad y seguridad jurídica, se dispone que si como consecuencia de la decisión asumida mediante la Resolución 47/2021 de 17 de junio, pronunciada por la Sala Constitucional -que ordenó que en el plazo de quince días de su legal notificación se proceda al pago en dinero y de forma retroactiva del subsidio de natalidad y ocho meses del subsidio de lactancia en favor del accionante-, ya se hubiese procedido al pago de estas asignaciones familiares, dichos efectos quedan válidos y subsistentes; en razón a que retrotraer o modificar esta inicial determinación, agravaría la consecución de la finalidad que persigue este beneficio orientado a precautelar el bienestar del menor.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder en parte la tutela solicitada, con distinto alcance y fundamentación, obró parcialmente de forma correcta.