SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0490/2022-S3

En ese marco legal, se establece que, conforme la normativa aplicable a las asignaciones familiares se encuentra contemplada la posibilidad de que el subsidio prenatal sea efectivizado en dinero, situación que se halla condicionada al cumplimiento de los señalados requisitos y al trámite determinado en el Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida.

En tal sentido, teniéndose en cuenta que el subsidio prenatal consiste en la entrega de una asignación mensual a la madre asegurada o beneficiaria de productos alimenticios inocuos, no transgénicos con alto valor nutritivo de origen nacional, acorde a las necesidades de la misma en su estado de gravidez (equivalente al pago de Bs2 000.-), tendientes a garantizar un desarrollo integral del nuevo ser que se encuentra en gestación, así como la provisión de los recursos y alimentos necesarios a la madre gestante, debe considerarse que el incumplimiento del pago oportuno del mismo por parte del empleador, involucra la afectación de sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social, y a la alimentación, que repercute en la vida digna de la madre y de la niña o niño que está por nacer, por lo que en caso de ser necesaria la compensación y pago con carácter retrasado de dicho beneficio; es decir, posterior al nacimiento del ser que se encontraba en gestación, y existiendo el requerimiento de la parte accionante del pago del mismo en dinero, se comprenderá que su otorgación en especie mediante los productos alimenticios necesarios en la etapa de embarazo de la madre beneficiaria, resulta inoportuna e ineficaz, dado que ya no cumple con la finalidad a la que estaba destinada.

A tal efecto, también deberá considerarse: i) Que el reclamo realizado por la beneficiaria (o) en cuanto al pago de subsidio prenatal debe efectuarse de forma oportuna y no con excesiva posterioridad, aspecto que se justifica precisamente en el propósito de la entrega de dicho beneficio, cual es la contribución al desarrollo integral del ser en etapa de gestación; y, ii) El cumplimiento de las correspondientes obligaciones que adquieren los beneficiarios, entre ellas la debida afiliación y la asistencia mensual de la madre gestante ante el Ente Gestor para su respectivo control prenatal.

Asimismo, en cuanto al pago del SUBSIDIO DE LACTANCIA considerándose que el mismo se constituye en la entrega de productos alimenticios inocuos no transgénicos, con alto valor nutritivo por cada hija o hijo desde el primer día del nacimiento hasta el cumplimiento del primer año de edad (equivalente a Bs2 000.-); ante el incumplimiento oportuno por parte del empleador y debiendo procederse a la compensación y pago con carácter retrasado; vale decir, posterior al cumplimiento del primer año de edad del menor beneficiario, se debe tener en cuenta que de acuerdo al Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, se establece como prohibiciones:

Art. 21.- “(PROHIBICIONES A LOS EMPLEADORES). Los empleadores están prohibidos de: a) Otorgar el subsidio de lactancia en dinero”.

Art. 22.- “(PROHIBICIONES DE LAS BENEFICIARIAS). Los beneficiarios están prohibidos de: a) Recibir el subsidio de lactancia en dinero” (el resaltado nos pertenece).

En consecuencia, respecto al subsidio de lactancia conforme a la norma vigente se dispone de manera expresa un impedimento para procederse de forma monetaria; por lo que, no resulta atendible su materialización en dinero.

III.4.  Análisis del caso concreto

El peticionante de tutela denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud, a la alimentación y a la seguridad social; puesto que la parte accionada no cumplió con el pago de las asignaciones familiares correspondientes a un subsidio de natalidad y siete subsidios de lactancia, a pesar de los reclamos verbales realizados; por lo que, al no ser entregados esos subsidios de manera oportuna y siendo que ya erogó los gastos de alimentación de su hijo, no corresponde que los mismos sean otorgados en especie sino en dinero y de manera retroactiva.

Previamente a ingresar a considerar el fondo de la problemática expuesta por el impetrante de tutela y dada la referencia al principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional efectuada por las representantes legales del Gobernador accionado, es necesario señalar que del entendimiento mencionado en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, se tiene que en los casos en que se encuentren involucrados los derechos de la mujer embarazada o lactante, el progenitor-trabajador, así como el ser en gestación o nacido hasta un año de edad, no es posible aplicar el citado principio de subsidiariedad, excepción que resulta extensible en materia de seguridad social respecto a las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares, dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida, a la salud y alimentación tanto de la madre/progenitor como fundamentalmente del nuevo ser, cuya protección es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas; motivo por el cual, se apertura de manera excepcional el ámbito de protección de la jurisdicción constitucional.

Ahora bien, de los antecedentes que cursan en el expediente constitucional, se advierte que el 24 de julio de 2020, nació el menor de edad AA hijo del peticionante de tutela (Conclusión II.1), quien a través del Memorándum 277-B/2020 de 1 de septiembre, emitido por la entonces Directora del SEDEGES del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, fue designado en el cargo de Tramitador IV Recursos Humanos, desde esa fecha hasta el 31 de diciembre de igual año, con el nivel salarial 19 de la planilla de inversión (Conclusión II.2). Una vez presentada la documentación respectiva, el 19 de noviembre de ese año, la Caja de Salud CORDES emitió el Formulario de Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares, disponiendo el pago de los subsidios de natalidad correspondiente a Bs2 000.- en efectivo por única vez y de lactancia desde el 19 de noviembre de 2020 hasta el 24 de julio de 2021 (Conclusión II.3); en ese sentido, el accionante mediante nota presentada el 24 de noviembre de 2020 ante el Jefe de RR.HH. del SEDEGES, solicitó el pago del subsidio de lactancia que le correspondía, adjuntando la documentación pertinente (Conclusión II.4); asimismo, por Memorándum 006-I/2021 de 4 de enero, emitido por la referida Directora del SEDEGES, se designó nuevamente al impetrante de tutela en el mismo cargo que desempeñaba sus funciones y con igual nivel salarial (Conclusión II.5).

Establecidos los antecedentes procesales, se advierte que a través de este medio de defensa constitucional de carácter tutelar, el peticionante de tutela denuncia la vulneración de sus derechos fundamentales, debido a que la parte accionada no cumplió con el pago oportuno de las asignaciones familiares correspondientes a un subsidio de natalidad y siete subsidios de lactancia; en tal sentido, solicita que los mismos sean cancelados de manera retroactiva y en dinero.

Con la finalidad de resolver la problemática identificada en la presente acción de amparo constitucional, relativa al pago de las asignaciones familiares de manera retroactiva, corresponde señalar que el entendimiento mencionado en el Fundamento Jurídico III.2 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, señaló que las asignaciones familiares cuya provisión es inmediata y su cumplimiento resulta obligatorio, siendo deber del Estado en todos sus niveles proteger y garantizar su entrega; al formar parte del derecho a la seguridad social y encontrarse íntimamente ligados con el derecho a la salud y a la vida de la madre y del ser gestante o lactante hasta que cumpla un año de edad, esas asignaciones familiares consistentes en los subsidios prenatal, de natalidad y de lactancia serán pagadas de forma oportuna a cargo y costo de los empleadores de los sectores públicos, privados y de las cooperativas mineras; entendiéndose por subsidio de natalidad, a un pago único a la madre, equivalente a Bs2 000.- por el nacimiento de cada hijo y por subsidio de lactancia, a la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2 000.-, por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida. Compensación que tratándose del subsidio de lactancia podrá ser dispuesta de manera retrasada o retroactiva cuando el empleador haya incumplido con su otorgación de forma oportuna, de acuerdo al procedimiento regulado en el Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, y el DS 3546; además de lo determinado en el Fundamento Jurídico III.3 del presente fallo constitucional, que hace mención a lo establecido por el art. 28 del citado Reglamento, vigente a la fecha de interposición de la acción de amparo constitucional y que regula el pago retrasado de los subsidios prenatal y de lactancia.

Bajo ese contexto, de los informes presentados por el Gobernador y la Directora accionados, quienes tienen legitimación pasiva, el primero, en su condición de Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) solo a efectos de restituir o cesar la vulneración de derechos -Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0134/2012 de 4 de mayo, 0801/2021-S3 de 20 de octubre, entre otras-; y la segunda al ser la cabeza del SEDEGES donde el accionante se dirigió a objeto de solicitar el pago del subsidio de lactancia; se evidencia que no desvirtuaron el reclamo del nombrado, en cuanto al incumplimiento en el pago oportuno de las asignaciones familiares correspondientes a los subsidios de natalidad y de lactancia reclamados; además, hicieron conocer que el Gobierno Autónomo Departamental de Beni se encontraba realizando los trámites respectivos para la modificación presupuestaria, reasignación de recursos económicos y su transferencia por parte del Gobierno nacional, y así contar con esos recursos necesarios para cancelar a EBA todos los subsidios correspondientes al SEDEGES, y se entregue al impetrante de tutela en calidad de beneficiario los productos alimenticios; asimismo, solicitaron el plazo de veinte días para la cancelación de las asignaciones familiares en caso de concederse la tutela impetrada.

De lo expuesto, se evidencia que el peticionante de tutela hasta el momento de interposición de la presente acción tutelar, no recibió las asignaciones familiares que por derecho le correspondían; habiendo incumplido la parte accionada con el pago oportuno de los subsidios de natalidad y de lactancia que fueron autorizados y dispuestos por la Caja de Salud CORDES en el Formulario de Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares, estos últimos -lactancia- desde el 19 de noviembre de 2020, y cuyo contenido fue de conocimiento del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, y frente al cual no se presentó ningún reclamo o recurso, aceptando de forma implícita lo dispuesto en ese documento.

Aclarando que conforme el análisis realizado en la Resolución 050/2021 de 11 de junio, remitida a este Tribunal para su revisión, sobre el subsidio de lactancia y teniendo en cuenta la fecha de iniciación del pago de ese subsidio dispuesta a partir del 19 de noviembre de 2020 (Conclusión II.3) y la fecha de interposición de la presente acción de amparo constitucional de 8 de junio de 2021, corresponde la entrega de seis subsidios de lactancia devengados.

En definitiva, ante el incumplimiento en la otorgación o pago oportuno de las asignaciones familiares reclamadas corresponde conceder la tutela solicitada, disponiendo la entrega retroactiva o retrasada de los subsidios de natalidad y de lactancia devengados, en resguardo del derecho a la seguridad social, que se encuentra estrictamente vinculado con los derechos a la salud, a la vida y a la alimentación de las mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niñas y niños menores de un año; en coherencia con lo establecido por el art. 28 del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, que determina: “…a) En caso de que el empleador hubiese incumplido la otorgación de los subsidios prenatal y de lactancia de manera oportuna, la compensación del subsidio en especie o en dinero se realizará con carácter retrasado a los meses correspondientes, actualizando el valor del mismo al subsidio vigente (…)”.

En cuanto a la solicitud de que las asignaciones familiares devengadas sean canceladas en dinero; esa pretensión del impetrante de tutela orientada al pago monetario del subsidio de lactancia no resulta admisible; dado que, la normativa legal vigente aplicable al caso, glosada en el Fundamento Jurídico III.3 de este fallo constitucional, únicamente admite esa posibilidad y de manera excepcional respecto a la entrega del subsidio prenatal, en cuyo caso, debe efectuarse el trámite de autorización respectivo ante la Autoridad de Supervisión de la Seguridad Social de Corto Plazo (ASUSS), entidad que acorde a sus competencias, emitirá una Resolución Administrativa expresa.

En el caso del subsidio de lactancia, la normativa de referencia prohíbe su pago en dinero, situación que se funda en la específica finalidad que persigue su otorgación, como es mejorar la alimentación durante el embarazo, extendiéndose esa cobertura al periodo de lactancia protegiendo de ese modo el derecho a la vida y a la salud, tanto del ser en gestación o del nacido, así como de la madre, derechos que constituyen la piedra angular del derecho a la seguridad social, comprendiéndose así la exigencia legal de que dicho subsidio sea otorgado en especie; pues su pago en dinero sin que existan mecanismos de control no cumpliría con lo pretendido por el Estado. En ese contexto también debe considerarse lo establecido por el art. 60 de la CPE y que se traduce en un mandato de protección y efectivización de los derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes, que todas las autoridades tanto administrativas y judiciales, así como la familia y la sociedad deben tener en cuenta de manera prioritaria al momento de realizar acciones que tengan que ver con sus intereses, a fin de garantizarles un desarrollo integral, en condiciones dignas e iguales; por consiguiente, sobre la solicitud realizada, no podría disponerse su pago en dinero como pretende el peticionante de tutela.

Con relación al pago del subsidio de natalidad, al consistir el mismo en un pago único a la madre, equivalente a Bs2 000.-, su entrega monetaria no se encuentra cuestionada en el presente caso, más aún de encontrarse autorizado su pago por la Caja de Salud CORDES, a través del Formulario de Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares; por lo que amerita ordenar su entrega como corresponde.

III.5.   Sobre el dimensionamiento de efectos 

Resuelta la problemática planteada por el impetrante de tutela, corresponde a este Tribunal hacer referencia al alcance de la concesión de la tutela inicialmente otorgada por los Vocales de la Sala Constitucional Segunda de Tribunal Departamental de Justicia de Beni; puesto que la misma provocó efectos jurídicos con relación a la modalidad de pago de las asignaciones familiares devengadas; en el entendido de que su resolución es de ejecución y cumplimiento inmediato -art. 40.I del CPCo-; al respecto, resulta pertinente tener en cuenta lo establecido en la SC 0595/2010-R de 12 de julio, que sobre el dimensionamiento de los efectos de la Sentencia determinó que: “…no obstante, en atención a la facultad previsora el Tribunal Constitucional, puede dimensionar los efectos de la Sentencia Constitucional, y de acuerdo a las circunstancias del caso y de manera excepcional toma determinaciones de tal manera que no se genere inseguridad jurídica”.

Bajo ese contexto, corresponde que los efectos del presente fallo constitucional deban ser dimensionados; en tal sentido, con base en los  principios de previsibilidad y seguridad jurídica, se dispone que si como consecuencia de la decisión asumida mediante la Resolución 050/2021, pronunciada por la referida Sala Constitucional -que ordenó a la parte accionada a que proceda al pago del subsidio de natalidad conforme la norma que lo regula, y que dentro del plazo de veinte días hábiles cancele seis subsidios de lactancia en dinero en favor del accionante- ya se hubiese procedido a la cancelación de esas asignaciones familiares, dichos efectos quedan válidos y subsistentes; en razón a que retrotraer o modificar esta inicial determinación, agravaría la consecución de la finalidad que persigue este beneficio orientado a precautelar el bienestar del niño.

Respecto a la imposición de costas procesales, honorarios profesionales, daños y perjuicios, esa solicitud no puede ser considerada en razón al alcance de la tutela concedida y la regulación potestativa establecida en el art. 39 del CPCo.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder la tutela solicitada, obró en parte de manera correcta.