SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0243/2022-S2

La accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la seguridad social, a la vida, a la alimentación y a la salud; alegando que, Fanor Amapo Yubanera, Gobernador; y, Pablo Maito Moye, Secretario Departamental de Medio Ambiente y Recursos Naturales, ambos del Gobierno Autónomo Departamental de Beni -demandados-, pese a tener conocimiento que su hijo AA nació el 8 de enero de 2021, hasta le fecha de formulación de esta acción de defensa, no cumplieron con las asignaciones familiares que por ley le corresponden; solicitando que el pago de los mismos sea de forma monetaria; debido a que, erogó gastos para la alimentación del menor.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  La abstracción del principio de subsidiariedad en materia de seguridad social

La SCP 1104/2012 de 6 de septiembre, al respecto señaló que: “La mujer embarazada goza de la protección especial, misma que en el orden constitucional vigente se encuentra consagrada en el art. 48.VI de la CPE, al prescribir: ‘Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de la mujer en estado de embarazo y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumplan un año de edad’. El precepto constitucional citado, hace extensiva esta protección al progenitor sea como esposo o como trabajador.

Por su parte el precepto citado guarda armonía con el art. 45.I CPE que, prevé: ‘…Todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social’, dicha normativa en el parágrafo III, establece: ‘El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales’.

La protección enunciada, para la mujer embarazada como para el progenitor-trabajador, ha sido establecida no solo para garantizar la inamovilidad laboral, sino que conlleva el respeto de los derechos de la madre y esencialmente del ser en gestación y del hijo o hija nacida hasta que cumpla un año, asegurándole en ese tiempo la seguridad social que comprende las asignaciones familiares constituidas por los subsidios prenatal, postnatal y de lactancia, que están directamente vinculados con la vida como derecho fundamental primario del nuevo ser” (las negrillas nos pertenecen).

En el mismo fallo constitucional, el Fundamento Jurídico III.4, concluyó que: “Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa” (las negrillas y subrayado nos pertenecen).

III.2.  Sobre las asignaciones familiares. Jurisprudencia reiterada

Al respecto, la SCP 0134/2014 de 10 de enero, precisó que: «El art. 45.II de la CPE, establece: “La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social”; es decir, que el Estado en todos sus niveles protegerá el derecho a la salud y a la seguridad social, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y bienestar común. Así, cabe recordar que la seguridad social, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde.

Al respecto la SCP 1906/2012 de 12 de octubre, citó el contenido de la SC 1532/2011-R de 11 de octubre, reiterando el pronunciamiento de esta jurisdicción, indicó: “Respecto al régimen de asignaciones familiares en contingencia de maternidad, la SC 0030/2002 de 2 de abril, precisó lo que sigue: ‘…el sistema de Seguridad Social, es reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su art. 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. Así se pronunció el    DS 21637 de 25 de junio de 1987, que en su art. 25, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado), que -entre otras- son: a) El Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses; b) El Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y, c) el Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida’.

Se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos”…» (el resaltado y subrayado es nuestro).

III.3.  Análisis del caso concreto

De antecedentes se colige que, la impetrante de tutela mediante Memorándum SDMA y RN/RR.HH 044/2020 de 1 de abril, emitido por Rolando Moy Pérez, ex Secretario Departamental de Medio Ambiente y Recursos Naturales del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, fue designada al cargo de Responsable de Proyecto III – PDANMI ITÉNEZ, bajo la dependencia de la Jefa de Unidad II, Áreas Protegidas de la mencionada Secretaría (Conclusión II.1); posteriormente, por Memorándum SDMA y RN/RR.HH 009/2021 de 4 de enero, Pablo Maito Moye, Secretario Departamental de Medio Ambiente y Recursos Naturales del citado Gobierno Autónomo Departamental -codemandado-, comunicó a la accionante, que a partir de la referida fecha hasta el 31 de diciembre del mismo año, ejerce en el cargo de Analista III (Conclusión II.2); asimismo, cursa en obrados el certificado de nacimiento correspondiente  a AA, nacido el 8 de enero del citado año, en la ciudad de Trinidad del departamento de Beni, registrando como sus progenitores a Luis Alberto Galarza Rivero y la accionante (Conclusión II.4).

Se advierte que la peticionante de tutela presentó dos notas el 29 de enero de 2021, ante Carolina Cabrera Rojas, Responsable de RR.HH. de la citada Secretaría, solicitando el pago de subsidios prenatal y de natalidad (Conclusión II.3).

Consideraciones previas

Antes de ingresar al análisis del objeto procesal identificado, es menester referirse al reclamo de la parte demandada respecto a la inobservancia del principio de subsidiariedad, bajo el entendido que la impetrante de tutela antes de activar esta acción de defensa, debió presentar una denuncia ante el Instituto Nacional de Seguros de Salud (INASES), aguardando se sustancie la misma, hasta agotar instancia; sin embargo, conforme la jurisprudencia desarrollada en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, el Estado brinda una protección especial y constitucional a la mujer embarazada, al progenitor, al nasciturus o hasta que el menor cumpla un año de edad, garantizando el cumplimiento de las asignaciones familiares que les corresponde, considerando que dicho régimen se encuentra directamente vinculado a los derecho a la vida y a la salud del nuevo ser, de donde emerge su relevancia, constituyéndose en razón suficiente para abstraer el mencionado principio; resultando por tal motivo, inatendible la solicitud del ente empleador.

Respecto a las asignaciones familiares

Conforme el entendimiento asumido en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, relacionado a la seguridad social y su alcance, no solo en cuanto al acceso a la salud, sino también el derecho a percibir las prestaciones que les corresponde a mujeres embarazadas y/o progenitores de menores de un año, se tiene en ese ámbito a las asignaciones familiares concernientes a la maternidad que son: los subsidios prenatal, de natalidad y de lactancia, mismos que por mandato constitucional debe cumplir al empleador de forma oportuna, con el fin de resguardar los derechos a la salud y a la vida del recién nacido hasta el primer año de edad, debiéndose precautelarse su interés superior; concluyendo que, la efectivización del derecho a la seguridad social de la madre y del menor, permiten concretar los citados derechos.

Ahora bien, en el caso concreto, la accionante afirma no haber recibido por parte del Gobierno Autónomo Departamental del Beni, las asignaciones familiares que le corresponden, pese a que su hijo nació el 8 de enero de 2021, aspecto que no fue controvertido por los demandados, en los informes presentados, como en la audiencia de garantías de esta acción de defensa; más al contrario, reconocieron que si bien existe una solicitud de pago de la prenombrada, “…no se ha realizado el pago toda vez que el anterior secretario no había pagado otras asignaciones familiares los cuales deberían cumplir primero…” (sic); aceptando de esa forma, que no honraron con su obligación oportunamente, inobservando los alcances del Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional: “…el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos…” (SC 1906/2012 de 12 de octubre).

En el marco de lo expuesto, y ante el incumplimiento de lo preceptuado en el art. 9 del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, -Resolución Administrativa (RA) 079-2019 de 29 de marzo-; lo que implica, que la entidad demandada, al no haber provisto los subsidios prenatal, natalidad y lactancia que le corresponde a la peticionante de tutela, lesionó su derecho a la seguridad social y por ende, vulneró también los derechos a la salud y a la vida de la nombrada como del menor de edad; por lo que, corresponde conceder la tutela solicitada, disponiendo que en el plazo de tres días hábiles a partir de la notificación con este fallo constitucional, la entidad demandada cancele en dinero el subsidio de natalidad, prenatal (agosto a diciembre 2020) y lactancia (enero 2021); y, en especie el subsidio de lactancia (febrero del citado año); este último en caso de no haber sido efectivizado hasta la emisión de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, caso contrario deberá ser pagado de forma monetaria; ello siempre y cuando el demandado no hubiese cumplido lo ordenado en la Resolución 22/2021 pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Beni.

Por otra parte, denegar la tutela impetrada respecto al subsidio de lactancia de marzo del 2021, al encontrarse dentro de término legal, considerando que la acción de amparo constitucional fue interpuesta el 26 del citado mes y año; y sobre las costas procesales, daños y perjuicios, por ser excusable.

En consecuencia, la Sala Constitucional al haber concedido la tutela impetrada, no obró de forma correcta.