SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0202/2022-S4

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 9 de marzo de 2021, cursantes de fs. 255 a 270, los accionantes manifiestan los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Refieren que el 27 de noviembre de 2006, la entonces Prefectura del departamento de Oruro, suscribió un contrato de obra con la Empresa constructora Accidental “Ayala & Asociados”, con el fin de ejecutar todos los trabajos necesarios para el proyecto “Asfalto Huari- Quillacas”, por un monto de $us5 321 682,69.- (cinco millones trescientos veintiún mil seiscientos ochenta y dos 69/100 dólares estadounidenses), en un plazo de ejecución de quinientos cuarenta días calendario, computables a partir de la fecha en que el supervisor emita la orden de proceder por instrucción del contratante; sin embargo, dicho plazo podría ampliarse en los diferentes casos estipulados en el contrato, en dicho marco se fue desarrollando y entregado la obra hasta su conclusión.

Posteriormente la Contraloría General del Estado a través de la Gerencia Departamental de Oruro, realizó la auditoria especial sobre gastos ejecutados en la construcción de este proyecto, desarrollando informes técnicos respectivos, para concluir en el Informe de Auditoria Preliminar EO/P03/S16C1 y el Informe Complementario EO/EP03/S16C1, que es el sustento para la emisión del Dictamen de Responsabilidad Civil CGE/DRC-082/2019 de 21 de diciembre, emitido por el Contralor General del Estado, estableciendo el inicio de responsabilidad civil en sus contras; tanto el Dictamen como los Informes lesionan sus derechos al debido proceso por no contener la debida fundamentación y motivación.

I.1.2. Derecho supuestamente vulnerado

Los accionantes denunciaron la lesión de su derecho al debido proceso en sus vertientes fundamentación, motivación y congruencia; citando al efecto los arts. 115.II y 117.I de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitaron se le conceda la tutela impetrada; y, en consecuencia, se deje sin efecto y valor legal el Dictamen de Responsabilidad Civil CGE/DRC-082/2019 de 31 de diciembre, así como los Informes Preliminar y Complementario.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 25 de marzo de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 646 a 651 vta., encontrándose presente los accionantes asistidos de su abogado, la parte demandada y el tercero interesado; se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

Los accionantes a través de su abogado, reiteraron el contenido de su demanda de acción de amparo constitucional y ampliando manifestaron lo siguiente: a) En ningún momento cuestionan las atribuciones y funciones de la CGE, es en base a dichas atribuciones que procedió a realizar una auditoria especial respecto a la construcción del camino carretero suscrito con la Gobierno Autónomo Municipal de Oruro y la empresa Constructora Accidental “Ayala y Asociados” y revisados lo antecedentes del contrato, las ordenes de cambio, lo único que encontraron fue que no se hubiera cumplido con el plazo del contrato, que de las dieciocho ampliaciones realizadas por las ordenes de cambio se encuentran observadas las ordenes 9, 11, 12, 13, 15, 16 y 17, además de dos contratos modificatorios que no tendrían sustento correspondiente, labor que es cuestionada ahora; sin embargo aclaran que las ordenes de cambio se encuentran concatenadas unas con otras y con la modificación del contrato, bajo ese entendido creen que es incongruente considerar que la orden de cambio “9” no tenga sustento y la orden de cambio 10 se encontraría justificada, además se preguntan si el supervisor de la orden 10, no hubiera contemplado cobrar las ordenes anteriores, lo mismo ocurre con la orden de cambio 14 ; b) Lo que cuestionan es la aplicación de penalidades conforme lo dispuesto en el contrato de 2x100, 6x1000 y 8x1000 y para realizar ese cobro de esa penalidad tendrían que haber comprobado que se encuentra vencido el plazo del contrato, caso contrario no se puede aplicar ninguna penalidad; al respecto no existe ninguna fundamentación y motivación e incluso serian incongruentes las conclusiones del Dictamen y sin considerar la prohibición establecida en el art. 533 del Código Civil (CC); c) En ninguno de los Informes refieren en qué momento se venció el plazo del contrato; puesto que, el contrato ya no se encontraba vigente; d) Cuestionan el trabajo Técnico y Jurídico, ya que debieron considerar las regulaciones civiles que prevén los contratos administrativos, la Ley de Procedimiento Administrativo y la Ley de Administración y Control Gubernamental (SAFCO) -Ley 1178 de 20 de julio de 1990-; y, e) Si bien las autoridades demandadas solicitaron la declaración de improcedencia en virtud al principio de subsidiariedad; sin embargo, aclaran que está pendiente de resolución de la solicitud de reconsideración, en sede administrativa en la Contraloría sobre los mismos reclamos.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Henry Lucas Ara Pérez, Contralor General del Estado; Samuel Maldonado Condorena, Gerente Departamental; Carlos Iván Ibarra Córdova, Auditor Evaluador; Miguel Veizaga Rondal, Gerente; Edino Claudio Clavijo Ponce, Sub Contralor y Cristian Gualberto Cardozo Fuentes, Abogado de Servicios Legales; Daysi Norka Requena Rodas, Gerente Auditora; Olga Edith Suarez Jiménez , Sub Contralora de Auditoria Externa, todos de la Gerencia Departamental de Oruro de la CGE, por Informe presentado el 17 de marzo de 2021, cursante de fs. 567 a 585, refieren lo siguiente: 1) El 3 de marzo de 2021, los accionantes en el marco del Dictamen solicitaron al Contralor General del Estado, la reconsideración con idénticas observaciones; por lo que, se advierte que hubieran activado el procedimiento administrativo, que al presente se encuentra pendiente de resolución; 2) Habiendo solicitado al Gobernador del Departamento de Oruro el inicio de las acciones legales en razón al referido Dictamen, dicha entidad presentó demanda coactiva contra los involucrados que se encuentra radicado en el Justado de Trabajo, Seguridad Social y Administrativo, Coactivo Fiscal y Tributario Primero del departamento de Oruro; 3) Posteriormente por Nota GDO/L0433/2021 de 10 de marzo, la Gerencia Departamental de Oruro comunicó al Gobernador que los accionantes presentaron la solicitud de reconsideración del Dictamen, motivo por el cual quedaron en suspenso las acciones legales en tanto se resuelva la solicitud; por lo que en la acción tutelar, al haberse acreditado la existencia de un trámite administrativo y un proceso judicial pendientes de resolución se encontraría bajo el principio de subsidiariedad; 4) Asimismo, de los agravios expuestos en la demanda tutelar, se puede establecer que no tuvo oportunidad de pronunciarse sobre esos nuevos argumentos, ya que los accionantes a momento de presentar sus descargos no se refirieron a ellos; por lo que, consideran que no corresponde a la instancia constitucional la valoración o pronunciamiento; y, 5) Al realizar los accionantes observaciones a las decisiones de fondo, se estaría frente a hechos controvertidos.

En audiencia los demandados por intermedio de su abogado refirieron que, la jurisprudencia constitucional establece que los accionantes tienen la vía coactiva fiscal para plantear observaciones contra el Dictamen y los Informes, instancia donde se podrá debatir la tutela de derechos y garantías vulnerados.

I.2.3. Intervención del tercero interesado

El Gobierno Autónomo Departamental de Oruro, por intermedio de su representante legal, manifestó que: i) En conocimiento del Dictamen, ellos tenían veinte días, para considerar sobre la presentación de la demanda coactiva, en caso presente se tiene que el 9 de marzo de 2021 se presentó dicha demanda, y que en este momento se encuentra en suspenso su admisión o rechazo; ii) Si fuera admitida la mencionada demanda procederá a la notificación a los impetrantes de tutela para que asuman defensa; y, iii) La nota de la Contraloría haciendo referencia a la suspensión, llego después de la interposición de la demanda, en consecuencia al presente se encuentra ya radicada.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, mediante Resolución 34/2021 de 25 de marzo, cursante de fs. 652 a 655, denegó la tutela impetrada, con base en los siguientes fundamentos: a) Respecto a lo aludido por las autoridades demandadas, sobre la falta de agotamiento de las vías administrativas por parte de los accionantes, habiendo incurrido en incumplimiento al principio de subsidiariedad; de la revisión de los antecedentes, pudieron advertir que si bien existe un Dictamen de inicio de responsabilidades, la propia CGE, mediante Resolución CGE058/2019 de 9 de mayo, aprobó un procedimiento para solicitar la reconsideración o corrección de los dictámenes de responsabilidad, en virtud a dicho procedimiento los accionantes acudieron el 3 de marzo de 2021, a la Contraloría pidiendo reconsiderar el mencionado Dictamen, trámite que se encontraría pendiente; b) Por otra parte el Gobierno Departamental de Oruro, habría presentado el 9 de marzo de 2021, una demanda coactiva fiscal, la cual se encuentra radicada en el Juzgado de Trabajo, Seguridad Social y Administrativo, Coactivo Fiscal Primero del mismo departamento, pendiente de tramitación; y, c) De lo que se concluye que los propios impetrantes de tutela activaron mecanismo administrativo para pedir al contralor General del Estado pueda revisar su decisión y en su caso reparar si se advirtieran estas presuntas lesiones; por lo que, no se hubiera cumplido con el principio de subsidiariedad antes de acudir a la vía constitucional, en consecuencia no corresponde ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada.

En la vía de complementación y aclaración solicitada por los accionantes, se refirió, que la Resolución de la Sala constitucional, contiene los argumentos claros y precisos; por lo que, no amerita complementación o aclaración; asimismo si bien no fueron los solicitantes de tutela notificados aun con el proceso coactivo, en caso que fueran comunicados con dicho proceso tendrán abierta la posibilidad de acudir y exponer las lesiones señaladas.