SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0323/2022-S4

La accionante alegó la lesión de sus derechos a la seguridad social, a la salud y a la vida; toda vez que, la autoridad demandada no cumplió con la otorgación de los subsidios familiares de manera oportuna, pese a realizar el trámite respectivos y a la solicitud tanto verbal como escrita al Director de Bienestar Social y Recursos Humanos del Gobierno Autónomo Departamental de Beni; por lo que, tuvo que erogar los gastos para cubrir la alimentación de su hija menor, adeudándole el subsidio de natalidad, tres meses de prenatal y ocho de lactancia, haciendo un total en efectivo de Bs24 000.-

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.

III.1.  Con relación al Régimen de asignaciones familiares.

El art. 45 de la CPE, en su parágrafo I, dispone que todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social; así también en el parágrafo III del mismo artículo, reconoce que el régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas, maternidad y paternidad, riegos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales, desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalides, viudez, vejez y muerte, vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales.

Asimismo, el art. 48 de la Norma Suprema, prevé en su parágrafo I, que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio; el parágrafo IV, establece que los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegios y preferencia sobre cualquier otra acreencia y son inembargables e imprescriptibles, entre ellos los subsidios prenatales y de lactancia.

El Decreto Supremo 21637 de 25 de junio de 1987, que Reglamenta el art. 3 de la Ley 924 de 15 de abril de 1987, reconoce las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado: a) Subsidio prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaría, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad (…) c) Subsidio de lactancia consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida.

El Decreto Supremo 3546 de 20 de febrero de 2013, que modifica el art. 25 del Decreto Supremo 21637, establece en su art. 25, que se reconocen las prestaciones del Régimen de las Asignaciones Familiares, que serán pagadas a su cargo y costo directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras: "a) Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaría, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2 000.- durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad; c) Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2000.- (DOS MIL 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida".

En relación con el pago retroactivo de las asignaciones familiares, el art. 19 de la Resolución Ministerial 1676 de 22 de noviembre de 2011, prevé que se efectuará en los siguientes casos: “1. La compensación del subsidio en especie y en dinero se realizará con carácter retroactivo, a los meses correspondientes, en caso de que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna. 2. El retroactivo del subsidio en especie es otorgado al primer mes de cada año de acuerdo con el incremento del Salario Mínimo Nacional” (las negrillas nos pertenecen).

III.2.  La protección de los derechos de los niños y niñas, relacionada a la percepción de las asignaciones familiares. Jurisprudencia reiterada

Respecto a la tutela efectiva de los derechos denunciados en la presente acción de amparo constitucional y que por su naturaleza integran a los grupos vulnerables que requieren de una atención y protección preferente; la SCP 0134/2014 de 10 de enero, sostuvo que: “El art. 45.II de la CPE, establece: ‘La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social’; es decir, que el Estado en todos sus niveles protegerá el derecho a la salud y a la seguridad social, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y bienestar común. Así, cabe recordar que la seguridad social, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde.

Al respecto la SCP 1906/2012 de 12 de octubre, citó el contenido de la SC 1532/2011-R de 11 de octubre, reiterando el pronunciamiento de esta jurisdicción, indicó: ‘Respecto al régimen de asignaciones familiares en contingencia de maternidad, la SC 0030/2002 de 2 de abril, precisó lo que sigue: «…el sistema de Seguridad Social, es reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su art. 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. Así se pronunció el DS 21637 de 25 de junio de 1987, que en su art. 25, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado), que -entre otras- son: a) El Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses; b) El Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y, c) el Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida».

Se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos’” (las negrillas son nuestras).

III.3.  Seguridad social y excepción al principio de subsidiaridad

Al respecto, la SCP 1104/2012 de 6 de septiembre, estableció que: “Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa” (las negrillas nos pertenecen).

III.4.  Análisis del caso concreto

La accionante alegó la lesión de sus derechos a la seguridad social, a la salud y a la vida; toda vez que, la autoridad demandada no cumplió con la otorgación de los subsidios familiares de manera oportuna, pese a realizar el trámite respectivos y a la solicitud tanto verbal como escrita al Director de Bienestar Social y Recursos Humanos del Gobierno Autónomo Departamental de Beni; por lo que, tuvo que erogar los gastos para cubrir la alimentación de su hija menor, adeudándole el subsidio de natalidad, tres meses de prenatal y ocho de lactancia, haciendo un total en efectivo de Bs24 000.- (veinticuatro mil bolivianos).

Previamente a ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada, conforme lo prevé el Fundamento Jurídico III.3 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, en virtud a la protección especial de la que gozan la madre gestante, como también el nacido hasta en un año de edad, se hace imprescindible la aplicación de la excepción al principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional, máxime al tratarse del régimen de asignaciones familiares, dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre pero fundamentalmente del nuevo ser, futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas; razón por la que, se apertura de manera excepcional el ámbito de protección de la jurisdicción constitucional.

De los datos que cursan en el expediente, se evidencia que, la solicitante de tutela fue designada por Memorándum D.I.S. 08/2020, para cumplir el cargo de Asistente II -Administrativa de la Dirección de Interacción Social del Gobierno Autónomo Departamental de Beni; encontrándose en esa condición dio a luz a su hija NN el 24 de agosto de 2020 (Conclusión II.1 y 2); por tal circunstancia, El Director de Interacción Social de la citada institución, mediante Nota de Comunicación Interna D.I.S. 417/2020 dirigida a la Directora de Recursos Humanos ambos de dicha Gobernación, remitió el Certificado Médico de Nacido Vivo de la hija de la impetrante de tutela (Conclusión II.3); asimismo, la Caja de Salud CORDES, mediante Formulario D.S. 08 de 11 de septiembre de 2020, determinó el pago de asignaciones familiares de subsidios de natalidad y de lactancia, en favor de la hija menor de la solicitante de tutela, desde el 23 de mencionado mes y año hasta el 24 de agosto de 2021, haciendo un total de doce asignaciones familiares (Conclusión II.4); empero, dicha obligación no fue cumplida por la entidad ahora demandada, incluso hasta la fecha de presentación de esta acción tutelar, extremo éste que fue admitido conforme lo establece el Informe 44/2021, emitido por la Dirección de Bienestar Laboral y Previsión Social, quien informó que la referida entidad adeuda a la hoy accionante diez asignaciones familiares correspondientes al subsidio prenatal de junio, julio y agosto de 2020; de natalidad; y, de lactancia de septiembre, octubre, noviembre y, diciembre de 2020; y, enero, febrero y marzo de 2021 (Conclusión II.5).

La entidad demandada, a través del Informe presentado posterior a la resolución de la acción de defensa por la Sala Constitucional, el cual se admite con el fin de no lesionar su derecho a la defensa, manifestó que, el Gobierno Autónomo Departamental del Beni, al ser una institución pública y por disposición legal está prohibido de realizar la cancelación en dinero como pretende la impetrante de tutela; asimismo, que en ningún momento negó el pago de lo adeudado, sino que esto se debió a que la entidad departamental habría sufrido la toma de sus instalaciones en reiteradas ocasiones, así como el recorte presupuestario, agravada la situación con el proceso de transición; motivo por el cual, no se pudo cumplir con la obligación, habiéndose realizado las gestiones ante las instancias respectivas, las cuales informan que actualmente se encuentra en trámite.

Ahora bien, considerando que la entidad departamental –ahora demandada–, tiene por reconocido que adeuda a la accionante asignaciones familiares relacionadas con el subsidio prenatal, natalidad y lactancia en favor de la hija NN, que no fueron otorgadas oportunamente por el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, como efecto de una supuesta toma de sus instalaciones en reiteradas ocasiones, así como el recorte presupuestario y el proceso de transición, al interior de dicha entidad; sin embargo, de conformidad al Fundamento Jurídico III.2 de esta fallo Constitucional, la entrega de las asignaciones familiares emergente de la relación laboral, es de cumplimiento obligatorio por parte del empleador, al estar estrechamente vinculado con el ejercicio de los derechos a la salud y a la vida de la madre gestante y del recién nacido hasta que cumpla un año de edad; dicha asignación familiar contempla el subsidio prenatal, de natalidad y el de lactancia, que se materializa en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses; por nacimiento de cada hijo o hija un pago mínimo nacional; y, luego en la entrega a la madre productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida.

Bajo ese contexto, considerando que el presente caso versa sobre la exigencia de protección de derechos fundamentales y garantías constitucionales de una menor de edad y que la misma se encuentra comprendida dentro de un grupo vulnerable y por lo tanto de atención prioritaria y de protección reforzada, conforme se tiene de los Fundamentos Jurídicos III.1 y 2 de la Sentencia Constitucional Plurinacional, debemos apuntar que la Constitución Política del Estado garantiza el derecho a la vida, a la salud, a la alimentación y a la seguridad social de los niños, niñas y adolescentes; estableciendo el deber del Estado, la sociedad y la familia de garantizar la prioridad del interés superior del menor, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia y la prioridad de atención sea en el servicio público y/o privado.

Es en ese entendido que, ante la emisión del Formulario D.S. 08 de 11 de septiembre de 2020, por la Caja de Salud CORDES, determina el pago de asignaciones familiares de subsidio prenatal, natalidad y lactancia desde el 23 de septiembre de 2020 hasta el 24 de agosto de 2021, lo que no fue efectivizada por el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, siendo dicho derecho lesionado de manera continua; pues, se omitió la entrega oportuna de las asignaciones familiares, resultando éstas devengadas a tiempo de la presentación de esta acción de defensa, respecto de las cuales tiene derecho innegable la menor recién nacida hasta el primer año de edad.

En ese entendido, tomando en cuenta que el empleador tiene la obligación de prever en su presupuesto situaciones relacionadas a la seguridad social, entre éstas, las asignaciones familiares, no puede dejar de cumplir sus obligaciones alegando una falta de presupuesto del Gobierno Autónomo Departamental de Beni y menos por una supuesta toma de las instalaciones de aquella entidad, como erróneamente pretende hacer ver la entidad demandada, ya que el reconocimiento y vigencia de derechos fundamentales, no se encuentra supeditado a los errores estructurales de la administración del ente departamental; pues, aquellos derechos subsisten y se materializan aún se adviertan dichas falencias.

En consecuencia, tomando en cuenta que el subsidio prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses; el Subsidio de natalidad, el pago por nacimiento de cada hijo de un salario mínimo nacional; y, el Subsidio de lactancia, en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida, su inobservancia conlleva a la lesión del derecho a la vida de la menor vinculada con el derecho a la salud, alimentación y seguridad social de la misma, siendo que en el caso que nos ocupa, los subsidios familiares debieron ser satisfechos de manera oportuna, en resguardo del beneficio primordial de los derechos de la hija NN de la impetrante de tutela; por lo que, en observancia a la atención prioritaria de la menor y el interés superior de ésta, corresponde que el empleador enmarque su accionar a la normativa legal a la que sobre el régimen de asignaciones familiares se encuentra supeditado, esto con el fin de garantizar el ejercicio pleno de tales derechos, buscando el desarrollo integral de la menor y precautelando su bienestar social, siendo que le corresponde los beneficios de subsidios familiares.

En ese sentido, del análisis de antecedentes, se advierte que, la parte ahora demandada incumplió con la cancelación oportuna de las asignaciones familiares consistente en el subsidio prenatal, natalidad y lactancia en favor de la menor, reclamada por la accionante, dando lugar a la concesión de la tutela impetrada respecto del derecho a la seguridad social y los derechos conexos a éste; debiendo efectuarse el pago de dichas asignaciones en dinero, al advertirse que el empleador incumplió la otorgación de las asignaciones familiares de manera adecuada y oportuna.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder la tutela solicitada, obró de forma correcta.