SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0410/2022-S3

En ese marco legal, se establece que, conforme la normativa aplicable a las asignaciones familiares se encuentra contemplada la posibilidad de que el subsidio prenatal sea efectivizado en dinero, situación que se halla condicionada al cumplimiento de los señalados requisitos y al trámite determinado en el Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida.

En tal sentido, teniéndose en cuenta que el subsidio prenatal consiste en la entrega de una asignación mensual a la madre asegurada o beneficiaria de productos alimenticios inocuos, no transgénicos con alto valor nutritivo de origen nacional, acorde a las necesidades de la misma en su estado de gravidez (equivalente al pago de Bs2 000.-), tendientes a garantizar un desarrollo integral del nuevo ser que se encuentra en gestación, así como la provisión de los recursos y alimentos necesarios a la madre gestante, debe considerarse que el incumplimiento del pago oportuno del mismo por parte del empleador, involucra la afectación de sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social, y a la alimentación, que repercute en la vida digna de la madre y de la niña o niño que está por nacer, por lo que en caso de ser necesaria la compensación y pago con carácter retrasado de dicho beneficio; es decir, posterior al nacimiento del ser que se encontraba en gestación, y existiendo el requerimiento de la parte accionante del pago del mismo en dinero, se comprenderá que su otorgación en especie mediante los productos alimenticios necesarios en la etapa de embarazo de la madre beneficiaria, resulta inoportuna e ineficaz, dado que ya no cumple con la finalidad a la que estaba destinada.

A tal efecto, también deberá considerarse: a) Que el reclamo realizado por la beneficiaria (o) en cuanto al pago de subsidio prenatal debe efectuarse de forma oportuna y no con excesiva posterioridad, aspecto que se justifica precisamente en el propósito de la entrega de dicho beneficio, cual es la contribución al desarrollo integral del ser en etapa de gestación; y, b) El cumplimiento de las correspondientes obligaciones que adquieren los beneficiarios, entre ellas la debida afiliación y la asistencia mensual de la madre gestante ante el Ente Gestor para su respectivo control prenatal.

Asimismo, en cuanto al pago del SUBSIDIO DE LACTANCIA considerándose que el mismo se constituye en la entrega de productos alimenticios inocuos no transgénicos, con alto valor nutritivo por cada hija o hijo desde el primer día del nacimiento hasta el cumplimiento del primer año de edad (equivalente a Bs2 000.-); ante el incumplimiento oportuno por parte del empleador y debiendo procederse a la compensación y pago con carácter retrasado; vale decir, posterior al cumplimiento del primer año de edad del menor beneficiario, se debe tener en cuenta que de acuerdo al Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, se establece como prohibiciones:

Art. 21.- “(PROHIBICIONES DE LOS EMPLEADORES). Los empleadores están prohibidos de: a) Otorgar el subsidio de lactancia en dinero”.

           Art. 22.- “(PROHIBICIONES DE LAS BENEFICIARIAS). Los beneficiarios están prohibidos de: a) Recibir el subsidio de lactancia en dinero” (las negrillas son nuestras).

En consecuencia, respecto al subsidio de lactancia conforme a la norma vigente se dispone de manera expresa un impedimento para procederse de forma monetaria; por lo que, no resulta atendible su materialización en dinero.

III.4.  Análisis del caso concreto

La impetrante de tutela denuncia la vulneración de su derecho a la seguridad social y a la remuneración, pues pese a ser progenitora de una menor de edad y funcionaria dependiente del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, y no obstante de sus constantes reclamos, hasta la interposición de esta acción de defensa dicha entidad no le canceló cinco meses de subsidio prenatal, un subsidio de natalidad, nueve meses de subsidio de lactancia y dos sueldos correspondientes a enero y febrero de 2021.

Con carácter previo al análisis de fondo de la problemática planteada, es necesario precisar que uno de los presupuestos de procedencia de la acción de amparo constitucional es el de no existencia de subsidiariedad, a partir del cual, se entiende que previa a la activación de la jurisdicción constitucional será necesario agotar los mecanismos de defensa estipulados en el ordenamiento jurídico, tomando en cuenta que la naturaleza y alcance de esta acción tutelar no es sustituir o reemplazar los mismos; sin embargo, conforme se estableció en la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, dicho principio puede ser abstraído en procura de analizar una problemática en la que se hallen involucrados derechos fundamentales y garantías constitucionales de grupos de atención prioritaria, es el caso de la protección especial de la que gozan las mujeres embarazadas, el nasciturus, y el niño/niña hasta el año de su nacimiento, que se extiende en materia de seguridad social a situaciones que involucren el régimen de asignaciones familiares, pues la protección de sus derechos como son la alimentación, la salud y la vida del nasciturus, del binomio madre-niño, y del lactante hasta su año de vida, merecen una tutela inmediata y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas.

Efectuada esa aclaración y a objeto de ingresar al análisis de la problemática planteada, es necesario contextualizar la misma, así de la revisión de los antecedentes que cursan en el expediente se tiene que por Nota presentada el 21 de noviembre de 2019, ante el Encargado de RR.HH. de la Secretaría Departamental de Desarrollo Productivo y Economía Plural del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, la peticionante de tutela puso a conocimiento que se encontraba en estado de gestación (13,2 semanas), adjuntado al efecto la correspondiente documentación (Conclusión II.1); asimismo, por Memorándum SDPEP/RR.HH. 016/2020 de 2 de enero se la designó en el cargo de Secretaria IV- Dirección Interculturales dependiente del Director de Comunidades Interculturales de la Secretaría Departamental de Desarrollo Productivo y Economía Plural de dicha entidad departamental (Conclusión II.2).

En ese contexto, ante la falta de pago correspondiente al subsidio de prenatalidad, la accionante en reiteradas oportunidades solicitó al Secretario Departamental de Desarrollo Productivo y Economía Plural del Gobierno Autónomo Departamental de Beni la cancelación de dicho subsidio, es así que se tienen las Notas de 9 de enero, 27 de febrero, 9 de marzo y 29 de abril, todas del 2020, reclamando el pago correspondiente al quinto, sexto, séptimo y noveno mes de gestación, respectivamente (Conclusión II.3).

Posteriormente, la impetrante de tutela ante el Secretario Departamental de Desarrollo Productivo y Economía Plural del Gobierno Autónomo Departamental de Beni presentó el Certificado de Nacimiento de su hija nacida el 19 de mayo de 2020 y el Certificado de Nacido Vivo de la misma fecha, teniendo como respuesta “Verificar el presupuesto para proceder de acuerdo a normas” (sic [Conclusión II.4]). Asimismo, consta Formulario de Aviso de Altas y Bajas de Beneficiarios de 6 de julio de ese año, en el que figura el alta de la menor de edad, hija de la peticionante de tutela. Como también cursa, Formulario de Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares de igual fecha, emitido por la Caja de Salud CORDES por el cual se determina que a la accionante le corresponde la cancelación del subsidio de natalidad; así como el pago de once asignaciones familiares en especie del 18 de junio del indicado año hasta el 19 de mayo de 2021 (Conclusión II.5). Finalmente, por Nota de Comunicación Interna S.D.D.P.E.P 26/2020 presentada el 17 de agosto, ante la referida autoridad departamental la impetrante de tutela presentó el postnatal para el respectivo pago de sus asignaciones familiares, adjuntando la documentación necesaria para tal efecto (Conclusión II.6).

En ese sentido, se tiene que ante la falta del pago de las asignaciones familiares, la peticionante de tutela solicitó por Nota de Comunicación Interna SDDPEP 95/2020 presentada el 24 de septiembre el pago del subsidio de natalidad (Conclusión II.7), y por Nota de 9 de diciembre de dicho año, reiteró la solicitud de pago de asignaciones familiares correspondientes a los subsidios de prenatalidad, natalidad y lactancia (Conclusión II.8). También, mediante Nota de 22 de enero de 2021, dirigida a Witman Laura Galvez, Director de Desarrollo de Comunidades Interculturales, la accionante renunció al cargo de Secretaria IV de la Dirección de Interculturales (Conclusión II.9).

           Asimismo, del informe presentado dentro de esta acción de defensa, se tiene que la parte accionada, a través de su representante, informó y admitió que se encontraban pendientes de pago los subsidios de prenatal, natalidad y de lactancia.

           De acuerdo a dichos antecedentes, corresponde referir que conforme a lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, las asignaciones familiares son de carácter obligatorio por parte del empleador en favor del trabajador (a) que desempeña su labor tanto en el sector público como en el privado, en razón a la implicancia del alcance de dicho beneficio, que instituye las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares, a ser pagadas en el sector público y privado, constituidas en el subsidio de prenatalidad, que es la entrega de una asignación mensual a los beneficiarios consistente en productos alimenticios equivalentes a un salario mínimo nacional y de carácter temporal, debiendo ser otorgado a partir del primer día del quinto mes de embarazo, concluyendo dicha prestación con el nacimiento del menor de edad; el subsidio de natalidad, que consiste en el pago de un salario mínimo nacional por una sola vez por el nacimiento del nuevo ser; y, finalmente el subsidio de lactancia, que se constituye en la entrega mensual de productos alimenticios equivalentes igualmente a un salario mínimo nacional durante los primeros doce meses de vida del hijo o hija.

           Aplicada dicha normativa al caso concreto, de antecedentes se tiene que la impetrante de tutela puso en conocimiento del Encargado de RR.HH. de la Secretaría Departamental de Desarrollo Productivo y Economía Plural del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, que se encontraba en estado de gestación -13,2 semanas-; asimismo, ante el Secretario Departamental de Desarrollo Productivo y Economía Plural del referido Gobierno Autónomo Departamental solicitó el pago del subsidio de prenatalidad al encontrarse en el quinto mes de gestación; posteriormente se tiene que la menor de edad AA -hija de la peticionante de tutela- nació el 19 de mayo de 2020; de igual manera, consta que por Formulario de Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares de 6 de julio de igual año, la Caja de Salud CORDES determinó que a la accionante le correspondía la cancelación del subsidio de natalidad; así como el pago de once asignaciones familiares en especie del 18 de junio de ese año hasta el 19 de mayo de 2021; asimismo, debe considerarse que la impetrante de tutela renunció a su cargo el 22 de enero de 2021 -siendo de aplicación el art. 25 del Reglamento de Asignaciones Familiares vigente a esa fecha-; por otra parte, del informe realizado por el Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, mediante su representante legal, en audiencia, refirió que en ningún momento se negó a la peticionante de tutela el pago de los subsidios de prenatalidad, natalidad y lactancia; sin embargo, el Gobierno Autónomo Departamental de Beni atraviesa por problemas económicos, los cuales serían solucionados cuando se habilite la firma de su autoridad por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas.

           En ese sentido, en el caso que se analiza, la parte accionada -actual Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Beni- reconoce que se adeuda a la accionante las asignaciones familiares de subsidios prenatal, natalidad y de lactancia, que conforme a lo referido ut supra, consisten en: cinco subsidios de prenatalidad, un subsidio por natalidad y nueve subsidios de lactancia, acorde a la pretensión de la impetrante de tutela y que a tiempo de interponerse la presente acción de defensa -14 de mayo de 2021- estaban vencidos.

           De ese contexto fáctico, se advierte que en efecto se vulneró el derecho a la seguridad social a corto plazo de la peticionante de tutela al no haberse hecho efectivo el pago oportuno de las asignaciones familiares que le correspondían, como son los subsidios prenatal, de natalidad y de lactancia, respecto a los cuales la accionante tenía derecho en su condición de progenitora de la menor de edad AA y -entonces-dependiente del Gobierno Autónomo Departamental de Beni.

En ese sentido, considerando que los subsidios prenatal y de lactancia, comprenden la entrega mensual de productos alimenticios de alto valor nutritivo, equivalente a un salario mínimo nacional por cada hija o hijo, su inobservancia conlleva a la lesión del derecho a la vida de todo menor vinculada con los derechos a la salud, a la alimentación, a la seguridad social y dignidad de la misma, teniéndose en cuenta que el derecho a la seguridad social, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año de edad, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde; dado que, al igual que cualquier beneficio social, el pago de las asignaciones familiares constituye una obligación prestacional del empleador, de cumplimiento inmediato, conforme lo previsto en el art. 48.I de la CPE, en razón a sus finalidades implícitas, orientadas a la protección reforzada de la madre gestante o progenitora y el núcleo protectivo esencial que es el desarrollo integral, la salud y vida del ser en concepción, y luego de la niña o niño hasta un año de edad; razón por la cual, los subsidios que reclama el accionante, debían satisfacerse conforme a los principios de oportunidad y eficacia que rige la seguridad social a corto plazo; precautelando a su vez el binomio madre-niño.

De manera que, al no haberse efectivizado de este modo, se vulneró el referido derecho a la seguridad social a corto plazo; ya que, conforme lo descrito en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional, la seguridad social no solo comprende la garantía de acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños o niñas menores de un año, conlleva la obligación de otorgar las prestaciones que por derecho les corresponden, de manera que se cumpla su finalidad, por lo que, en el caso concreto, no solo se vulneró el derecho a la seguridad social al no cumplir con las asignaciones familiares sino también -de forma extensiva- los derechos a la vida y a la salud de la menor de edad AA hija de la impetrante de tutela; por consiguiente, corresponde conceder la tutela impetrada, disponiendo el cumplimiento -aún retrasado- de las asignaciones familiares devengadas correspondientes a los subsidios prenatal (cinco meses), de natalidad y de lactancia (nueve meses), en virtud a lo establecido en el art. 28 del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, que determina: “a) En caso de que el empleador hubiese incumplido la otorgación de los subsidios prenatal y de lactancia de manera oportuna, la compensación del subsidio en especie o en dinero se realizará con carácter retrasado a los meses correspondientes, actualizando el valor del mismo al subsidio vigente…”. resaltándose que, en el caso concreto, la legitimación pasiva alcanza tanto al actual como al ex Gobernador, ahora accionados, el primero, en su condición de actual Máxima Autoridad Ejecutiva y con la tuición de restituir o cesar la vulneración de derechos; y, el segundo, por la responsabilidad civil que podría existir, dado que la concesión de la tutela es sin perjuicio de la responsabilidad y/o sanciones que la entidad empleadora pueda determinar para los servidores públicos responsables de las gestiones de pago oportuno de las asignaciones familiares.

Por otra parte, concedida como se encuentra la tutela impetrada ante la evidenciada omisión del cumplimiento de las asignaciones familiares que en derecho le correspondían a la peticionante de tutela, es necesario referirse a la pretensión de la prenombrada en cuanto a la modalidad de pago de las mismas, pues solicita que las asignaciones adeudadas deban ser reconocidas en dinero; solicitud que resulta inadmisible, en lo referente a los subsidios prenatal y de lactancia, dado que conforme al desarrollo efectuado en el Fundamento Jurídico III.3 de este fallo constitucional, corresponde precisar que con relación a la entrega del subsidio prenatal en dinero de acuerdo a la normativa vigente se determina dicha posibilidad únicamente de manera excepcional, en cuyo caso deberá efectuarse el trámite de autorización respectivo ante la Autoridad de Supervisión de la Seguridad Social de Corto Plazo ASUSS, entidad que acorde a sus competencias, emitirá una Resolución Administrativa expresa.

           Asimismo, con relación a la compensación del subsidio de lactancia en dinero conforme a los arts. 21 inc. a) y 22 inc. a) del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, se establecen como prohibiciones tanto para los empleadores y también para los beneficiarios de otorgar y recibir dicho beneficio en esa forma; por consiguiente, existiendo tal prohibición para que el empleador materialice el subsidio de la lactancia de manera monetaria, disponer como se pretende tampoco resulta viable; dado que la prohibición de pago en dinero se funda en la específica finalidad que persigue su otorgación, como es mejorar la alimentación durante el embarazo, extendiéndose esa cobertura al periodo de lactancia protegiendo de ese modo el derecho a la vida y a la salud tanto al ser en gestación o niño, así como de la madre, derechos que constituyen la piedra angular del derecho a la seguridad social, comprendiéndose así la exigencia legal de que el mismo sea otorgado en especie; pues su pago en dinero sin que existan mecanismos de control no cumpliría con lo pretendido por el Estado, en este contexto también debe considerarse lo establecido por el art. 60 del texto constitucional y que se traduce en un mandato de protección y efectivización de los derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes, que todas las autoridades tanto administrativas y judiciales, asimismo la familia y la sociedad deben tener en cuenta de manera prioritaria al momento de realizar acciones que tengan que ver con sus intereses, a fin de garantizarles un desarrollo integral, en condiciones dignas e iguales; por consiguiente, en ese punto, no podría disponerse conforme pretende la accionante su pago en dinero, dado que al existir un Reglamento y normativa vigente sobre dicho pago y su modalidad -conforme fue desarrollado y explicado ampliamente de forma precedente- el pago de las asignaciones se rige al mismo.

           III.4.1.   Sobre el dimensionamiento de los alcances de la parte resolutiva de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional

               Resuelto como se encuentra el problema jurídico planteado, corresponde a este Tribunal hacer referencia al alcance de la concesión de tutela inicialmente otorgada por la Sala Constitucional que provocó efectos jurídicos con relación a la modalidad de pago de las asignaciones familiares devengadas, en el entendido de que su resolución es de ejecución y cumplimiento inmediato -art. 40 del Código Procesal Constitucional (CPCo)-; en tal sentido, corresponde traer a colación lo establecido en la SC 0595/2010-R de 12 de julio, respecto al dimensionamiento de los efectos de la Sentencia determinando, que: “…no obstante, en atención a la facultad previsora el Tribunal Constitucional, puede dimensionar los efectos de la Sentencia Constitucional, y de acuerdo a las circunstancias del caso y de manera excepcional toma determinaciones de tal manera que no se genere inseguridad jurídica” (las negrillas son añadidas).

Así, los efectos del presente fallo constitucional deben ser dimensionados; en tal sentido, con base en los principios de previsibilidad y seguridad jurídica, se dispone que si como consecuencia de la decisión asumida mediante la Resolución 038/2021 de 19 de mayo, pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Beni -que ordenó a la parte accionada que en el plazo de veinte días hábiles, proceda a cancelar los subsidios devengados consistentes en cinco prenatales, uno de natalidad y nueve de lactancia-, se hubiese procedido al pago en dinero de estas asignaciones familiares, dichos efectos quedan válidos y subsistentes; en razón a que retrotraer o modificar esta inicial determinación, agravaría la consecución de la finalidad que persigue este beneficio orientado a precautelar el bienestar de la niña.

Respecto a la solicitud del pago de los salarios de enero y febrero de 2021, es necesario aclarar que la jurisdicción constitucional no tiene competencia para determinar la cuantía y el cumplimiento de los mismos; puesto que se requiere un procedimiento propio con etapa probatoria amplia y el uso de recursos que son actuaciones inherentes a la judicatura laboral; por lo que, al respecto corresponde denegar la tutela solicitada.

Finalmente, con relación al pago de costas procesales, daños y perjuicios, este no puede ser considerado en razón al alcance de la tutela concedida y la regulación potestativa establecida en el art. 39 del CPCo.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder “parcialmente” la tutela impetrada, aunque en parte con otros fundamentos, obró de forma correcta.