SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0232/2022-S2

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 15 y 24 de marzo de 2021, cursantes a           fs. 1, 42 a 53; y, 60 y vta., el accionante expresó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

A través de Memorándum GERENCIA GENERAL 020/2020 de 24 de enero, fue nombrado como Asesor Legal de EMSA; labor que desarrolló con responsabilidad y compromiso; razón por la que, en forma posterior al periodo de prueba regulado en el art. 13 de la Ley General del Trabajo (LGT), concordante con los arts. 1, 2 y 3 del Decreto Supremo (DS) 110 de 1 de mayo de 2009; y, en cumplimiento al     art. 50 del Estatuto Orgánico de la Empresa Municipal referida, que prevé que todo el personal de la misma se encuentra sujeto a la Ley General del Trabajo, fue ratificado mediante Memorándum GERENCIA GENERAL 92/2020 de 29 de abril, en el ítem 4, pasando a ser personal de planta con todos los derechos y obligaciones de la precitada Ley.

Indicó que fue víctima de acoso laboral y amedrentamiento, considerando que, ante el cambio de Alcaldes suscitado en el Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba, el Gerente General de EMSA, fue removido de sus funciones por presuntos hechos de corrupción, quien al volver en forma posterior al cargo señalado, increpó a su persona el haber iniciado procesos penales en su contra y que ya no sería personal de su confianza, pidiéndole su renuncia, generándole un ambiente laboral indeseado que lo motivó incluso a acudir a la Defensoría Departamental del Pueblo. No obstante, por Memorándum GERENCIA GENERAL 292/“2019” -lo correcto es 2020- de 16 de noviembre de 2020, le agradecieron sus servicios, sustentándose en argumentos infundados carentes de fundamento legal, alegando que no sería personal de confianza y que supuestamente era provisional y de libre nombramiento; aspectos que lesionaron el debido proceso al no haberle instaurado nunca un proceso sumario administrativo que, diera lugar a su desvinculación conforme a los arts. 16 de la LGT y 9 de su Decreto Reglamentario.

Considerando su despido injustificado, el 17 de noviembre de 2020, acudió a la Jefatura Departamental de Trabajo de Cochabamba, requiriendo disponer su reincorporación; instancia que emitió la Conminatoria MTEPS-JDT CO-019/2021 de 8 de febrero, ordenando a EMSA, proceder a su restitución como Asesor Legal de la Empresa, en el ítem 4, además del pago de sus sueldos devengados y demás derechos laborales que correspondan hasta el día de su efectivo restablecimiento; sin embargo, habiendo sido notificada la Empresa demandada, el 10 de febrero de 2021, inobservó la decisión asumida; circunstancia verificada a través del Informe MTEPS-JDT CO-EAJ-0275-INF/21 de 19 de febrero del mismo año, elaborado por el Inspector de Trabajo de Cochabamba.

Contra la Conminatoria antes nombrada, EMSA planteó recurso de revocatoria que mereció la Resolución Administrativa (RA) 046/2021 de 3 de marzo, confirmándola; respecto a la que, a su vez, dedujo recurso jerárquico, pendiente de resolución. Por otra parte, interpuso una anterior acción de amparo constitucional que mereció Resolución de “rechazo” por inobservancia del principio de subsidiariedad; a más de una impugnación de la referida Conminatoria en la judicatura laboral que también fue “RECHAZADA” por no contar con suficientes fundamentos que sustenten la misma.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Señaló como lesionados sus derechos al trabajo y a la estabilidad laboral, así como el principio de seguridad jurídica, citando al efecto los arts. 14, 46.I.1 y 2; 48.I, II, III, IV y V; 49.III; 109; 115; y, 178 de la Constitución Política del Estado (CPE); 6 y 7 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH); y, 8 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela; y, en consecuencia, ordenar el cumplimiento inmediato de la Conminatoria MTEPS-JDT CO-019/2021 de 8 de febrero, a efectos de su reincorporación o restitución a su fuente laboral; con el reconocimiento de sus sueldos devengados y demás derechos de los que fue privado a partir de su ilegal despido, en el marco de lo previsto en el Decreto Supremo (DS) 28699 de 1 de mayo de 2006 y en la Conminatoria mencionada.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 30 de marzo de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 236 a 238, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

El accionante a través de su abogado, ratificó in extenso los argumentos contenidos en la demanda tutelar; destacando que los arts. 49 y 50 del Estatuto Orgánico de EMSA, establecen que el personal se encuentra sometido a la Ley General del Trabajo, sin disgregar ni efectuar clasificación alguna; lo que se confirma con el depósito de fondos en custodia realizado por la Empresa señalada a la Jefatura Departamental de Trabajo de Cochabamba, referente a los beneficios sociales y demás derechos del accionante, que se hacen efectivos únicamente en favor de trabajadores amparados en la Ley indicada, no así a funcionarios provisorios; lo que denota incongruencias en el informe del demandado y que no existen hechos controvertidos conforme pretende hacer ver la Empresa mencionada.

I.2.2. Informe de la parte demandada

Cristian Javier Cuéllar Paz, Gerente General de EMSA, a través de sus representantes, presentó el informe escrito de 29 de marzo de 2021, cursante de fs. 196 a 207 vta. (cuyos argumentos fueron reiterados por su abogado en audiencia [fs. 237 y vta.]), mediante el que solicitó se deniegue la tutela, en mérito a los siguientes argumentos: a) En la audiencia de reincorporación desarrollada en la Jefatura Departamental de Trabajo de Cochabamba, EMSA expuso de forma fundamentada la existencia de hechos controvertidos y por qué no correspondía la reincorporación del hoy impetrante de tutela; empero, por la recargada labor del Inspector de Trabajo, no entendió los extremos legales expresados en relación a que el accionante era un funcionario de libre nombramiento y provisorio, habiendo sido designado de forma directa a través del Memorándum GERENCIA GENERAL 020/2020, emitido por la Gerencia General; b) Contra el fallo del recurso de revocatorio se planteó recurso jerárquico; así también una anterior acción de amparo constitucional contra la Conminatoria MTEPS-JDT CO-019/2021; y, finalmente una demanda de impugnación a la determinación de reincorporación laboral; todos estos medios de defensa, pendientes de resolución; c) El art. 39 del Estatuto Orgánico de EMSA, regula respecto a la contratación del Asesor Legal, que debe contar como mínimo con cinco años de experiencia en la función pública y ser contratado a través de concurso de méritos; lo que no sucedió con el demandante de tutela, quien, reitera, fue contratado de forma directa; por lo que, resulta aplicable lo estipulado en el art. 71 del Estatuto del Funcionario Público (EFP), en relación a la condición de funcionarios provisorios; siendo exigible para contar con la protección de la jurisdicción laboral y la inamovilidad laboral, ser contratado mediante un proceso de reclutamiento personal, inexistente en el caso; d) La señalada Conminatoria dictada en favor del peticionante de tutela, no contiene la debida fundamentación y motivación en el marco del debido proceso, no contando con una explicación mínima, lógica y legal del por qué se arribó a dicha decisión; no habiéndose valorado adecuadamente la prueba ofrecida por EMSA ni aplicado los principios de verdad material, pro actione y pro hómine, lesionando los derechos de la Empresa precitada; e) El accionante no prestó un año de servicios en la institución, ni cumple los requisitos para ese cargo; de otra parte, se efectúa una inadecuada interpretación de normas, considerando que el Estatuto de EMSA, “es el instrumento legal superior de aplicación” (sic), reglamentando que el Asesor Legal debe ser contratado previo concurso de méritos, lo que no aconteció, no gozando consecuentemente de estabilidad e inamovilidad laboral; f) Existen otros casos análogos respecto a cargos de igual jerarquía de EMSA, en los que la Jefatura Departamental de Trabajo, resolvió por hechos controvertidos; no así expidiendo conminatoria laboral; y, g) Por lo expuesto, compele la declinatoria de competencia a la judicatura laboral.

I.2.3. Intervención de la Jefatura Departamental de Trabajo y del tercero interesado

La Jefatura Departamental del Trabajo, citada en calidad de entidad tercera interesada en la presente acción tutelar, no presentó memorial alguno y tampoco concurrió a la audiencia de consideración de la misma, no obstante, su legal notificación (fs. 66).

Por su parte, José Jhonny Mérida Ustariz, Asesor Legal de EMSA, citado también en calidad de tercero interesado, refirió en audiencia que el accionante sustentó su petición en estar amparado en la Ley General de Trabajo, lo que evidencia la existencia de hechos controvertidos respecto a su vinculación con la Empresa referida. En ese sentido, resaltó que el impetrante de tutela “redunda” en el art. 50 del Estatuto Orgánico de la Empresa; empero, se olvida del art. 39 de dicho cuerpo legal, que prevé que el asesor legal debe ser incorporado o contratado a través de concurso de méritos, lo que no fue efectuado en la contratación del nombrado, constituyéndose, por ende, en un funcionario de libre nombramiento regulado en el art. 71 del EFP. Por último, señala que se activó la vía de impugnación en la vía controvertida de la judicatura laboral respecto a los hechos controvertidos.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, mediante la Resolución 0036/2021 de 30 de marzo, cursante de fs. 239 a 245 vta., concedió la tutela, disponiendo que EMSA, a través de su representante legal, “o quien esté a cargo” (sic), cumpla en su integridad la Conminatoria MTEPS-JDT CO-019/2021 de 8 de febrero, otorgando al efecto el plazo de cuarenta y ocho horas a partir de la notificación con esa Resolución, sin costas por ser excusable. Decisión asumida con base en los siguientes fundamentos: a) Según la jurisprudencia constitucional, en casos en los que el objeto de tutela son los derechos al trabajo y a la estabilidad laboral, no se exige el cumplimiento del principio de subsidiariedad, no existiendo obstáculo alguno, por ende, para reclamar el cumplimiento de una conminatoria de reincorporación laboral cuando se evidencia estar pendiente la tramitación de los recursos de revocatoria o jerárquico o la activación de la judicatura laboral; por lo que, en el caso es viable ingresar al fondo de la problemática planteada; 2) Conforme a los antecedentes del proceso, se comprueba que el impetrante de tutela mantuvo una relación laboral con EMSA, sujeta a la Ley General del Trabajo; es así que, mediante el Memorándum GERENCIA GENERAL 92/2020, de ratificación del accionante en el cargo de Asesor Legal, se reconoce que la Empresa se encuentra sujeta a la Ley precitada, efectuando referencia al art. 50 de su Estatuto Orgánico; a más de ello, se advierte que la Empresa señalada, según Informe MTEPS-JDT CO-DVMB-0435-INF/21, realizó un depósito bancario en la cuenta de Fondos en Custodia 10000006053578, el 27 de noviembre de 2020, por el monto de Bs45 200,68.- (cuarenta y cinco mil doscientos 68/100 bolivianos), en favor del peticionante de tutela; quien no efectivizó “el recojo” de esa suma; entendiéndose que ese depósito se efectúa en favor de los trabajadores desvinculados para el pago de sus beneficios sociales; lo que demuestra que sí se encuentra dentro del ámbito de protección de la Ley General de Trabajo, no así del Estatuto del Funcionario Público, que no reconoce ningún beneficio social cuando se trata de funcionarios provisorios o de libre nombramiento; rigiendo, asimismo, en esta situación la aplicación del principio pro operario, al aplicarse siempre en caso de duda, la norma en favor del trabajador; 3) Resulta innegable que EMSA desconoció la Conminatoria MTEPS-JDT CO-019/2021, ratificada por la RA 046/2021, determinándose la reincorporación del peticionante de tutela al cargo que desempeñaba, así como el pago de sus sueldos devengados y demás derechos que pudieran corresponderle; razonamiento que se encuentra jurídicamente razonable al haber prestado servicios el accionante bajo la protección de la Ley General del Trabajo y la normativa laboral complementaria; 4) Corresponde ordenar la observancia de la Conminatoria indicada, a fin de resguardar los derechos a la estabilidad laboral y al trabajo denunciados como vulnerados, así como los medios de subsistencia del impetrante de tutela y de su familia; aclarando que la concesión de la tutela es provisional, lo que significa que la jurisdicción constitucional no instituye un vínculo laboral; correspondiendo que las partes que se crean agraviadas acudan a la judicatura laboral para que esta sea la que defina si el despido fue o no justificado; y, 5) En cuanto a que el demandante de tutela no cumpliría el perfil profesional reglamentado en el art. 39 del Estatuto Orgánico de EMSA, dicha situación debe ser dilucidada dentro de un proceso administrativo interno en el que se establecerá aquello; siendo además un aspecto atribuible a la citada Empresa, no así al trabajador.