SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0272/2022-S2

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 17 de febrero de 2022, cursante de fs. 18 a         21 vta., la parte accionante expresó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En virtud al documento privado de 6 de marzo de 2015 y reconocido ante Notario de Fe Pública, por tanto ley entre partes, de acuerdo al art. 450 del Código Civil (CC) ostenta la guarda legal de su hijo NN de nacionalidad chilena constituyendo su residencia en Calama - Chile; sin embargo, en la gestión 2021 el padre de su hijo se presentó en su domicilio dejándole una citación del Tribunal de Familia de la mencionada ciudad para una audiencia, en la cual se dispuso que el progenitor solicite régimen de relación directa y regular de su hijo, pero ello no sucedió, solicitándole que sin la intervención de la justicia le deje ver a su hijo, accediendo a dicho pedido haciéndose estas visitas cada vez más frecuentes hasta que el 2 de febrero de 2022 a horas 17:00 se lo llevó sin su consentimiento, sustrayéndolo de su domicilio, hecho que fue denunciado ante el Tribunal de Familia de Calama, emitiéndose medidas de protección, búsqueda y arraigo, así como la remisión al Ministerio Público para la investigación de su paradero.

El 4 de febrero de 2022, en audiencia virtual fijada por la autoridad demandada pese a haber presentado los documentos de la autoridad Chilena, al encontrarse su hijo -privado de libertad- con su progenitor en Bolivia, decidió otorgarle la tutela sin haber puesto a su conocimiento demanda alguna privándole de ejercer su derecho a la defensa.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Señaló como lesionados sus derechos a la libertad física, a la integridad, a la vida y al debido proceso, citando al efecto los arts. 3, 8 y 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH), 7 incs. a), b) y c), 8 y 10 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores -Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980-; y, 9.1 de la Convención sobre Derechos del Niño.

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela; y en consecuencia, ordenar: a) La inmediata libertad de su hijo NN, por encontrarse indebidamente privado de su libertad, ordenando al padre restituya a su hijo en el día; y, b); A la autoridad demandada proceda a la cancelación del Depósito Judicial 0606545, por la suma de Bs43 000.- (cuarenta y tres mil ochocientos bolivianos) previas formalidades de ley.

I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías

Celebrada la audiencia pública el 18 de febrero de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 97 a 102, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La parte accionante a través de su abogado ratificó in extenso los argumentos contenidos en la demanda tutelar.

I.2.2. Informe de la demandada

Martha Janeth Saavedra Gómez, Jueza Pública de Familia Séptima de la Capital del departamento de Cochabamba, remitió informe escrito el 18 de febrero de 2022, cursante de fs. 74 a 78, solicitando se deniegue la tutela, en mérito a los siguientes argumentos: 1) De los datos del fenecido proceso de homologación de asistencia familiar, el demandado se apersonó el 26 de noviembre de 2021, haciendo conocer situaciones que hasta el momento ignoraba como el hecho que la guarda le fue confiada al padre como medida de protección social del menor, la denuncia de violencia intrafamiliar contra la impetrante de tutela y las citaciones de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba, ubicada en la Estación Policial Integral (EPI) Sur de la misma Capital y departamento, el 8 de ese mes y año, de la exposición se conoció que el menor se encuentra viviendo desde el año 2015 con su padre en la República de Chile; empero debido a problemas de pareja se separaron, por lo que pidió que el Depósito Judicial no sea entregado a la madre porque el niño estuvo bajo responsabilidad del padre; ante los hechos controvertidos y estando demandada la cesación de la asistencia familiar, se dejó en suspenso la entrega del depósito adoptando medidas de protección impetradas por el progenitor y de oficio, sin pronunciamiento de la madre que después presentó un memorial exigiendo la entrega del depósito judicial, ante dicha respuesta convocó a una audiencia virtual el 4 de febrero de 2021, en la cual se conocieron nuevos detalles sobre la convivencia de los progenitores en la República de Chile, descartando la versión que solo iba de visita, también de la valoración solicitada al Centro de Reintegración Social para Varones del Servicio Departamental de Gestión Social (SEDEGES), resultó ser veras lo afirmado por el padre sobre el temor que siente el niño de su madre, la impetrante de tutela interpuso recurso de reposición con alternativa de apelación, que fue atendida ratificando las determinaciones adoptadas, concediéndose la apelación y disponiendo la remisión ante el superior, después presentó varios documentos generados en jurisdicción chilena, desconociendo la competencia de su despacho judicial que es anterior respecto a las medidas de protección adoptadas; 2) Las determinaciones adoptadas fueron en el marco del principio de verdad material dispuesta en los arts. 4.I y V; y, 220 inc. c) del Código de Familia y del Proceso Familiar (CFPF), que le facultan averiguar los hechos que se dieron en la relación familiar de los progenitores y procurar la integración, estabilidad, bienestar y desarrollo social procediendo de ese modo ante la evidente falta de lealtad procesal de la solicitante de tutela conforme al art. 220 inc. h) del CFPF, descartando cualquier vulneración de los derechos del menor, pues se encuentra con su padre quien cuenta con un acta de medida de protección social y compromiso de cuidado otorgado por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia Sub Alcaldía Itocta del departamento de Cochabamba de 9 de junio de 2016; y, 3) Sobre la privación de libertad del menor de edad de manera arbitraria e ilegal, el niño se encuentra con su padre quien tiene un acta de cuidado y protección conferido hace cinco años por la indicada Defensoría, medida dispuesta mientras se continua con la averiguación de la verdad; determinación ante la cual la impetrante de tutela interpuso recurso de apelación, habiéndose remitido antecedentes ante la Sala de turno, empero sin que este se resolviera presentó esta acción de libertad.

I.2.3. Intervención del tercero interesado

Jhonny Padilla Pérez, mediante informe escrito presentado el 18 de febrero de 2022, cursante de fs. 58 a 60 vta., solicitó se deniegue la tutela con los siguientes argumentos: i) La impetrante de tutela interpuso la presente acción tutelar sin anunciar su comparecencia como tercero interesado, incumpliendo la exigencia del art. 31 del Código Procesal Constitucional (CPCo), al ser padre del menor cuya libertad se demanda, y que se encuentra bajo su protección y responsabilidad en virtud al acta de protección y compromiso de 9 de junio de 2016 otorgado por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia Sub Alcaldía Itocta del departamento de Cochabamba; ii) Respecto a la vulneración de los derechos a la integridad física y privación de libertad de su hijo, rechazó las mismas por ser falsas, encontrándose bajo su guarda como consecuencia de un fallo judicial; iii) Sobre el procesamiento indebido e inadecuado, la impetrante de tutela observó este aspecto con relación a la retención del depósito judicial de asistencia familiar, debiendo encontrarse establecido el vínculo directo entre el acto ilegal reclamado y el derecho a la libertad, situación que no acontece, por otro lado, debe tener presente que la acción de libertad se rige por el principio de subsidiariedad conforme el art. 54 de la CPCo; es decir, que se deben agotar los medios idóneos dentro de la jurisdicción ordinaria, reclamos que no fueron activados dentro del mencionado proceso; y, iv) No es viable esta acción tutelar ante hechos controvertidos pues su determinación no corresponde a la jurisdicción constitucional sino a la ordinaria.

I.2.4. Intervención de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia

La Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba, ubicada en la EPI Sur de Cercado del mismo departamento, en audiencia solicitó se deniegue la tutela, argumentando que las actas de compromiso y protección que otorga dicha institución son de carácter temporal o provisional, no son documentos definitivos, debiendo esta repartición realizar los seguimientos correspondientes y valorar las pruebas presentadas por ambas partes de manera objetiva a fin de no vulnerar los derechos y garantías del menor, solicitando que se valore la prueba aportada en pos del interés superior de los derechos del menor.

I.2.5. Resolución

La Jueza de Sentencia Penal Tercera de la Capital del departamento de Cochabamba, constituida en Jueza de garantías, mediante Resolución 08/2022 de 18 de abril, cursante de fs. 102 vta. a 111, denegó la tutela impetrada, con los siguientes fundamentos: a) De los antecedentes del proceso, se extrae la existencia del proceso con (NUREJ) 30268017, proceso de homologación de acuerdo transaccional de asistencia familiar impetrado por Griselda Ojeda Sempertegui contra Jhonny Padilla Pérez; dentro de esa causa; la autoridad demandada, como Jueza Pública de Familia Tercera de la Capital del citado departamento, por Auto de 23 de noviembre de 2021, ordenó el pago del certificado de Depósito Judicial 0606545 por la suma de Bs43 800.- (cuarenta y tres mil ochocientos bolivianos); y, como consecuencia del memorial del cesación de asistencia familiar y devolución de dinero presentado por Brandon Kevin Padilla Pérez, en representación de su hermano Jhonny Padilla Pérez, en el cual argumentó que el niño se encuentra viviendo con su progenitor desde el año 2016 como consecuencia del acta de cuidado y protección suscrita el 9 de junio del indicado año, en la Defensoría de la Niñez y Adolescencia Sub Alcaldía Itocta del departamento antes citado, se corrió traslado a la ahora parte accionante y dispuso la notificación de la referida Defensoría de la Niñez y Adolescencia para que remitan los antecedentes que originaron el acta de protección y cuidado a favor de Jhonny Padilla Pérez respecto al cuidado del niño; ante la existencia de hechos controvertidos, por Auto de 29 de noviembre de 2021 se ordenó se deje en suspenso la entrega del mencionado Depósito Judicial efectivizado por el prenombrado, disponiendo una medida cautelar de retención de fondos; b) Dentro el mimo proceso, el 4 de febrero de 2022 a horas 9:00 se llevó adelante una audiencia virtual en la cual la Jueza de la causa ordenó la notificación al SEDEGES para que intervenga de forma urgente en la entrevista del menor NN a efectos de establecer posible afectación emocional, alienación parental por cuál de los progenitores; la relación que sostuvo con la madre y el padre, escuchando su opinión sobre su afinidad y con cuál de sus progenitores prefiere quedarse; de igual forma ordenó la realización de abordaje psicológico en los padres para detectar los grados de afectación emocional en su conducta a fin de saber cuál de ellos estaría en condiciones de asumir el cuidado y protección del niño -entre otros- disponiendo que, -de momento- el niño quede bajo la responsabilidad del padre, decisión provisional a la espera de los resultados de la intervención del SEDEGES; c) Contra esa determinación, la impetrante de tutela presentó recurso de apelación que fue remitida al Presidente de la Sala Familiar, Niñez y Adolescencia del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, con nota de 16 de febrero de 2022, estando pendiente la resolución del Tribunal de alzada; d) Con base en el Auto de 29 de noviembre de 2021 y la Resolución de 4 de febrero de 2022, la parte accionante sostiene que se está privando a su hijo de nueve años del derecho a la salud, a la vida y a la libertad; sin embargo, como se tiene de los antecedentes del proceso familiar, la emisión del citado Auto obedece a la presentación de un memorial por el que se informa que, desde el mes de junio de 2016, el niño se encontraría al cuidado de su padre y, en ese entendido, no correspondería el pago de asistencia familiar, hecho que motivó se deje en suspenso la entrega del Depósito Judicial efectivizado por Jhonny Padilla Pérez y la medida cautelar de retención de fondos mientras se dilucide los hechos contradictorios expuestos por ambos progenitores; e) Respecto a la Resolución indicada, de los antecedentes del proceso familiar se conoce que, contra dicha Resolución se formuló recurso de apelación; en consecuencia, es el Tribunal de alzada quien debe necesariamente pronunciarse sobre la guarda dispuesta por la Jueza demandada que a criterio de la parte impetrante de tutela constituye el reclamo de la supuesta restricción o privación indebida e ilegal de la privación de libertad de NN; de manera que, en el caso no podrá utilizarse de forma paralela la vía constitucional para que se conozcan aspectos exclusivamente que atañen a la jurisdicción ordinaria, concretamente la Sala Familiar Niñez y Adolescencia del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, a la que ha sido sorteada la apelación; y, f) Cuando se plantea la eventual vulneración de restricción de la libertad debe alegarse los supuestos hechos que la generan puntualizarse cuál es el acto lesivo entendido como ilegal, la omisión indebida o la amenaza de la autoridad judicial demandada y su vinculación con la libertad corporal como causa directa para la restricción, supresión o existencia de un absoluto estado de indefensión; es decir, que la recurrente no tuvo la oportunidad de impugnar los supuestos actos lesivos dentro el proceso y recién tuvo conocimiento del mismo a momento de la persecución o privación de libertad tal cual ha desarrollado la SCP 0119/2017-S2 de 20 de febrero; es decir, de qué manera considera abrir la tutela vía acción de libertad cuando se encuentra pendiente la respuesta de la autoridad ordinaria, quien determinará en relación a lo ordenado por la autoridad hoy demandada así como de la restitución que reclama la solicitante de tutela; en consecuencia, en el presente caso no se puede ingresar a analizar el fondo de la causa tomando en cuenta que está supeditado a la decisión de un Tribunal de alzada en materia familiar, tal cual se ha acreditado y demostrado con el expediente de homologación remitido ante su conocimiento.