SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0272/2022-S2

Asimismo, a efectos de garantizar la materialización de estos derechos, el art. 60 de la CPE, impone deberes al Estado y a la familia, disponiendo que: ´Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado´, prohibiendo y sancionando toda forma de violencia contra ellos, a través del art. 61.I de la Norma Suprema.

En el contexto normativo internacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por Bolivia mediante Ley 1152 de 14 de mayo de 1990 -entre otros aspectos- establece en su art. 3, que: ´1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño´; es decir, que otorga al niño el derecho a que se considere y tenga en cuenta de manera primordial su interés superior en todas las medidas o decisiones que le afecten, tanto en la esfera pública como en la privada, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, imponiendo con ello a los Estados parte, el deber de atención primordial del interés superior del niño, debiendo garantizarse su protección y cuidado necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres.

Los lineamientos de esos instrumentos internacionales universales, también se encuentran reconocidos en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, cuando el art. 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), sobre los derechos del niño establece que: ´Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado´.

Conforme a la normativa señalada, así como la del Sistema Universal e Interamericano de Protección de los Derechos Humanos (SUDH y SIDH), se consolida la vigencia y el respeto del principio del interés superior del niño, el cual constituye el principio rector y básico de preeminencia del resguardo a las niñas, niños o adolescentes, que tiene un alcance esencialmente interpretativo de las medidas que puedan afectarles directa o indirectamente; permitiéndose conforme a ese postulado a partir de una interpretación sistemática del texto constitucional y de la normativa especial familiar, reforzar el deber de garantizar la prioridad del interés superior de los menores de edad, que dentro del mandato constitucional conlleva actuaciones imperativas tendientes al respeto de sus derechos y la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia -art. 60 de la CPE-, y/o en su caso garantizando el ejercicio y materialización de sus derechos.

Por su parte, el art. 1 del CNNA prevé y regula el régimen de prevención, protección y atención integral que el Estado y la sociedad deben garantizar a toda niña, niño y adolescente; esto con el fin de asegurarles un desarrollo físico, mental, moral, espiritual, emocional y social en condiciones de libertad, respeto, dignidad, equidad y justicia; determinando además en su art. 12 inc. b) del mismo cuerpo legal, como prioridad social, que es deber de la familia, de la sociedad y el Estado asegurar al niña, niño y adolescente, con absoluta prioridad el ejercicio y el respeto pleno de sus derechos, estableciendo el inciso b) del citado artículo, que toda niña, niño y adolecente, tiene derecho a ser atendido con prioridad por las autoridades, judiciales y administrativas.

En ese marco, la SCP 0195/2018-S4 de 14 de mayo, establece que: ´Teniendo en cuenta que las niñas, niños y adolescentes carecen de la madurez biológica y psicológica suficiente y necesaria, para afrontar un conflicto por sí solos, debido a las etapas de desarrollo que atraviesan antes de convertirse en adultos, diferenciándose de estos incluso por sus necesidades emocionales y educativas, el Estado está obligado a adoptar políticas especiales y acciones afirmativas en favor de ellos, al constituir un grupo vulnerable reconociendo previamente su condición de sujetos de derechos y garantías, destinadas a eliminar las situaciones de discriminación o intolerancia que sufren en razón de su edad, promoviendo la efectiva observancia del principio de igualdad, en consideración a sus características especiales´.

La SCP 1879/2012 de 12 de octubre, luego de exponer el ámbito de protección constitucional y a través de los instrumentos internacionales sobre materia de derechos humanos, en favor de las niñas, niños y adolescentes, asumió que: ´…son un grupo de vulnerabilidad que tienen amparo privilegiado por parte del Estado, traducido en un tratamiento jurídico proteccionista en relación a sus derechos fundamentales y garantías constitucionales; a objeto de resguardarlos de manera especial garantizando su desarrollo físico, mental, moral, espiritual, emocional y social en condiciones de libertad, respeto, dignidad, equidad y justicia. Siendo imprescindible resaltar que tal circunstancia de prevalencia concedida no sólo por consagración constitucional sino por expreso reconocimiento de diversas disposiciones de derecho internacional, obliga a que todas las decisiones que deban tomar las autoridades en conocimiento de situaciones que puedan afectar los intereses del niño, sean asumidas velando por su interés superior; cumpliendo de esa manera la protección constitucional a la que están compelidos en su favor la familia, la sociedad y el Estado´.

En ese orden, la Corte Constitucional de Colombia, en su Sentencia          T-397/04 de 29 de abril de 2004, consideró que: ‘…las autoridades administrativas y judiciales encargadas de determinar el contenido del interés superior de los niños en casos particulares cuentan con un margen de discrecionalidad importante para evaluar, en aplicación de las disposiciones jurídicas relevantes y en atención a las circunstancias fácticas de los menores implicados, cuál es la solución que mejor satisface dicho interés; lo cual implica también que dichas autoridades tienen altos deberes constitucionales y legales en relación con la preservación del bienestar integral de los menores que requieren su protección deberes que obligan a los jueces y funcionarios administrativos en cuestión a aplicar un grado especial de diligencia, celo y cuidado al momento de adoptar sus decisiones, mucho más tratándose de niños de temprana edad, cuyo proceso de desarrollo puede verse afectado en forma definitiva e irremediable por cualquier decisión que no atienda a sus intereses y derechos’ (las negrillas nos pertenecen).

III.2. Inaplicabilidad de la subsidiaridad excepcional de la acción de libertad en caso de niñas, niños y adolescentes

           La SCP 0546/2012 de 9 de julio, manifiesta que: “El extinto Tribunal Constitucional, en la SC 0818/2006-R de 21 de agosto, precisó que no es aplicable la subsidiaridad excepcional del habeas corpus -ahora acción de libertad- en aquellos casos en los que estén involucrados menores de edad, señalando que: ‘En principio, resulta necesario determinar que la subsidiariedad con carácter excepcional del recurso de hábeas corpus, instituida en la SC 0160/2005-R, de 23 de febrero, cuando existen medios de defensa eficaces y oportunos para resguardar el derecho a la libertad supuestamente lesionado, a los cuales el afectado deberá acudir en forma previa y solamente agotados tales medios de defensa y ante la persistencia de la lesión, se podrá acudir a la jurisdicción constitucional, invocando la tutela que brinda el hábeas corpus, no es aplicable a los supuestos en los que menores de 16 años, considerados menores infractores, se vean involucrados en la presunta comisión de delitos, por cuanto en correspondencia con el régimen especial de protección y atención que el Estado y la sociedad deben garantizar a todo niño, niña y adolescente, éstos se hallan bajo la protección y regulación de las disposiciones del Código Niño, Niña y Adolescencia, cuyas normas son de orden público y de aplicación preferente…’” .

III.3. Del debido proceso y su vinculación con el derecho a la libertad; reconducción de línea jurisprudencial

           Al respecto la SCP 1609/2014 de 19 de agosto, citando a su vez la     SCP 0217/2014 de 5 de febrero señala que: “Efectuando una compilación jurisprudencial de entendimientos previos que determinaban que, la tutela del debido proceso mediante la acción de libertad era únicamente posible cuando las lesiones denunciadas se encuentran directamente vinculadas al derecho a la libertad o que dicho acto sea la causa directa de la privación o restricción a la libertad física, que se hayan agotado los mecanismos intra procesales; y, que exista indefensión absoluta y manifiesta, exceptuando los casos en los que se trata de medidas cautelares en los que, no es posible exigir la concurrencia de absoluto estado de indefensión habida cuenta que, el actor debe agotar los mecanismos de impugnación intra procesales previo a la activación de la acción de libertad, y partiendo de la interpretación sistemática y teleológica de los arts. 115.II, 125, 178.I y 180.I de la CPE, con relación al art. 46 del CPP, efectuó un cambio de línea jurisprudencial respecto a la tutela del debido proceso mediante la acción de libertad, razonamiento que emergió del contenido mismo del art. 125 de la CPE que determina que la acción de libertad podrá ser formulada por todo aquel que se considere que su vida está en peligro, que es ilegalmente perseguida, o indebidamente procesada o privada de libertad, previsión normativa de la que se desprenden los siguientes supuestos: 1) La existencia de peligro de la vida;               2) Persecución ilegal; 3) Procesamiento indebido; y, 4) Amenaza o privación efectiva de la libertad; casos en los que, de acuerdo a este nuevo entendimiento, podrá acudirse a la acción constitucional a efectos de que los derechos vulnerados sean protegidos o restituidos, no siendo imprescindible la concurrencia simultánea de dos o más de estos presupuestos para activar la presente acción tutelar y tampoco que se encuentren vinculados directamente con el derecho a la libertad o se desprendan de ella, pues conforme determina el artículo analizado, cuando se hace referencia al indebido procesamiento, en ningún momento se condiciona la procedencia de la acción tutelar a la vinculación directa con el derecho a la libertad física o personal.

           Es así que, la referida SCP 0217/2014, estableció que ´el debido proceso penal, es una garantía procesal establecida por la Constitución Política del Estado, que tiene como objetivo proteger los derechos constitucionales que de él emergen y en ese proceso controlar la capacidad punitiva del Estado que, en su momento puede afectar la libertad personal y la presunción de inocencia de aquellos que se encuentran involucrados en una contienda judicial penal.

           En este contexto y estando establecido que toda persona sometida a un proceso penal, se halla constitucionalmente imbuido del derecho a la defensa, a la asistencia de un abogado para su asesoramiento en las diferentes etapas del proceso, a un debido proceso sin dilaciones injustificadas, a la posibilidad de presentar pruebas y controvertir las que se aleguen en su contra, a impugnar la sentencia condenatoria y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, en resumen del derecho a un debido proceso, se determina que, únicamente cuando se trata de materia penal, la acción de libertad es el medio idóneo, eficaz y eficiente para restablecer el debido proceso, en todos sus elementos.

           En consecuencia, se hace necesario establecer a partir de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional que las lesiones al debido proceso en materia penal en aquellos casos en los que se colocó al accionante en absoluto estado de indefensión o cuando éste agotó los medios de impugnación intra procesales, son susceptibles de la tutela constitucional que brinda la acción de libertad´.

           Conforme a dicho razonamiento, la exigencia de vinculación entre el derecho a la libertad y el debido proceso, como presupuesto exigible para su tutela a través de la acción de libertad, desaparecía; sin embargo, el Tribunal Constitucional Plurinacional considera que, partiendo de la propia naturaleza jurídica de la acción de libertad, desarrollada en el Fundamento Jurídico anterior y cuyo principal objetivo es precisamente tutelar de manera específica el derecho a la libertad, no puede modificarse su esencia y ampliar su espectro de acción a aquellos asuntos netamente procedimentales que, aún cuando devengan del área penal, no se hallen en vinculación con el derecho a la libertad; en consecuencia, mediante la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se hace necesario reconducir el anterior entendimiento y restablecer la jurisprudencia constitucional previa, respecto a la exigencia de vinculación entre el derecho a la libertad y el debido proceso.

           Este entendimiento, emerge precisamente de la interpretación literal y teleológica del art. 125 CPE, que establece la procedencia de la acción de libertad, cuando se produzca una restricción o amenaza de restricción ilegal o indebida a los derechos fundamentales a la vida y a la libertad física a raíz de una persecución ilegal o un indebido procesamiento; en consecuencia, tratándose de la procedencia de la acción de libertad en relación al debido proceso, debe entenderse que la inobservancia a éste -debido proceso-, ha sido la causal principal para la afectación del bien jurídico libertad; pues, de lo contrario, si los actos emergentes del procesamiento no ponen en riesgo la libertad y no ocasionan su restricción, no podrán ser evaluados y considerados a través de la acción de libertad, correspondiendo su tratamiento, una vez agotados todos los medios intra procesales, a la acción de amparo constitucional, como medio de defensa idóneo en el jurisdicción constitucional para reparar y subsanar los defectos procesales en que pudieran haber incurrido tanto servidores públicos como personas particulares.

           En este contexto, corresponde reconducir al entendimiento asumido anteriormente por las SSCC 0219/2004-R de 19 de octubre y 1865/2004-R de 1 de diciembre (énfasis añadido).

III.4.  Naturaleza jurídica de la acción de libertad

           La SCP 0074/2020-S4 de 10 de julio, al respecto refiere lo siguiente: “Los arts. 125 a 127 de la CPE, consagran a la acción de libertad como una garantía jurisdiccional, que tiene por finalidad, dotar al ser humano de un medio de defensa breve y sumario, con el objeto de: a) Tutelar la vida de una persona; b) Evitar las persecuciones ilegales; c) Remediar los procesos indebidos; y, d) Restablecer la libertad de locomoción de quien la perdió ilegalmente, de forma inmediata y oportuna.

           Sobre la naturaleza de la acción de libertad la SCP 0037/2012 de 26 de marzo, señala: ‘(…) se encuentra revestida o estructurada con una tramitación especial y sumarísima, reforzada por sus características de inmediatez en la protección, informalismo, generalidad e inmediación; procede contra cualquier servidor público o persona particular, es decir, no reconoce fueros ni privilegios. Postulados que pueden ser inferidos de la norma constitucional antes referida‛.

           En la misma línea la SCP 003/2012 de 13 de marzo, entre otras, asumió que: ‘La acción de libertad, es un mecanismo de defensa constitucional extraordinario de carácter preventivo, correctivo y reparador, instituido para la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales a la libertad física como de locomoción en casos de detenciones, persecuciones, apresamientos o procesamientos ilegales o indebidos por parte de servidores públicos o de personas particulares; así como a la vida, cuando ésta se encuentra afectada o amenazada por la restricción o supresión de la libertad‛.

           De conformidad con el art 46 del Código Procesal Constitucional (CPCo): ‘La Acción de Libertad tiene por objeto garantizar, proteger o tutelar los derechos a la vida, integridad física, libertad personal y libertad de circulación, de toda persona que crea estar indebida o ilegalmente perseguida, detenida, procesada, presa o que considere que su vida o integridad física está en peligro‛. Por determinación de la SCP 0212/2012 de 24 de mayo: ‘Desde otra perspectiva, para la consideración y resolución de la acción de libertad, debe tenerse en cuenta que los ámbitos de protección se diferencian por el derecho que protegen: i) Derecho a la vida; ii) Derecho de locomoción, en tanto esté amenazado el derecho a la libertad personal; iii) Derecho al debido proceso, en cuanto esté restringido el derecho a la libertad personal; y, iv) Derecho a la libertad personal, por haberse privado al margen de la Norma Fundamental y la Ley‛.

           La SC 0687/2000-R de 14 de julio, citada por la SCP 0390/2012 de 22 de junio sostuvo respecto al derecho a la vida que: ‘(…) es el bien jurídico más importante de cuanto consagra el orden constitucional (…). Es el derecho de toda persona al ser y a la existencia, siendo su característica esencial la base para el ejercicio de los demás derechos. Es decir, la vida misma es el presupuesto indispensable para que haya la titularidad de derechos y obligaciones. Es un derecho inalienable de la persona que obliga al Estado en dos sentidos: Su respeto y su protección‛.

           El derecho a la vida en consecuencia puede ser tutelado por la acción de libertad, con la condicionante que este se encuentre en un peligro o daño irreparable, al respecto la SCP 0193/2012 de 18 de mayo, sostuvo que: ‘Este derecho, así como tiene que ver con la vida de un ser humano, desde la gestación, está vinculada también al desarrollo de la persona y la forma de cómo el Estado puede tutelar dicho derecho cuando se encuentre en peligro por una amenaza cierta o requiera la adopción de medidas administrativas o judiciales para evitar daños irreparables‛.

           A modo de cierre la SCP 1278/2013 de 2 de agosto estableció que: ‘Efectivamente, de acuerdo al art. 125 de la CPE antes glosado, la acción de libertad puede ser presentada por toda persona «que considere que su vida está en peligro», sin condicionar la procedencia de esta acción a la vinculación con el derecho a la libertad física o personal. En igual sentido, el art. 47 del CPCo, señala que la acción de libertad procederá cuando cualquier persona crea que «su vida está en peligro».

           Consecuentemente, las propias normas constitucionales y legales configuran procesalmente a la acción de libertad como un medio para la defensa del derecho a la vida, cuando éste estuviere en peligro y, por lo mismo, no cabe una interpretación restrictiva de esta norma limitando su alcance únicamente a los supuestos en que exista vinculación con el derecho a la libertad física o personal‛”.

III.5.  Análisis del caso concreto

La accionante en representación de su hijo NN, menor de edad denuncia la vulneración de sus derechos a la libertad física, a la integridad, a la vida y al debido proceso; alegando que la autoridad judicial demandada, aplicó una medida cautelar reteniendo el Depósito Judicial 0606545 por la suma de dinero de Bs43 800.-, impidiendo su cobro y por otro lado, concedió la guarda del menor, mediante un procedimiento fuera del ordenamiento legal vigente.

De lo enviado en revisión, cursa memorial de 19 de enero de 2022, presentado por la impetrante de tutela, solicitando el cumplimiento del desembolso del monto de asistencia familiar depositado por el padre de su hijo, tratándose del derecho a la vida, peticionando ordene en el día el pago de la asistencia familiar devengada y depositada por el obligado, bajo responsabilidad de la autoridad judicial, afirmando que el menor se encuentra y siempre se encontró bajo su custodia (Conclusión II.1), lo que género que la Jueza de la causa convoque a una audiencia virtual de 4 de febrero de 2022, en la cual dispuso mantener subsistente la medida cautelar en torno al Depósito Judicial 0606545 por la suma de dinero indicada y otorgar la guarda provisional del menor al progenitor -hoy tercero interesado-, determinación que fue apelada y concedida disponiéndose el envío del expediente (Conclusión II.2), actuado que fue cumplido mediante nota de remisión de antecedentes de 16 de febrero de 2022 ante el Presidente de la Sala Familiar, Niñez y Adolescencia del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, del proceso de homologación seguido por Griselda Ojeda Sempertegui contra Jhonny Padilla Pérez (Conclusión II.3).

De acuerdo a los Fundamentos Jurídicos III.1 y III.2 del presente fallo constitucional, el principio de subsidiariedad excepcional que rige la acción de libertad no es aplicable a los casos en los que estén inmiscuidos menores de edad por todos los fundamentos desarrollados en los mencionados apartados, sin ser necesario el agotamiento de la vía ordinaria a tal efecto, por ende correspondería ingresar al análisis del presente caso; del memorial de 19 de enero de 2022, se establece que la ahora impetrante de tutela solicitó se ordene en el día el pago de la asistencia familiar devengada y depositada por el obligado, argumentando que: 1) En el caso de autos se viene incurriendo en una retardación de justicia, en razón que con el decreto extrañado recién se le notificó haciendo una observación nada atinente al caso, cuando bien esto debió notificarse el primer día hábil tras retornar de las vacaciones judiciales; toda vez que, ya no existía suspensión de plazos, según los arts. 357.1 y 219.II de la “Ley 603” del mismo compilado legal por analogía debió realizarse la notificación dentro las veinticuatro horas de su pronunciamiento, tratándose de la vida del alimentario y por lo definido en el art. 220 inc. k) del CFPF, se requiere celeridad, el decreto de 6 de diciembre de 2021, va más allá pues en vez de velar y exigir el cumplimiento de la garantía y principio del interés superior de los niños, niñas y adolescentes en el caso de autos, conforme pregonan los arts. 58, 59, 60 y 61 de la CPE, al contrario, vela por los intereses del obligado denotando en su actuar una evidente parcialización con este y lo que es peor adecuando su conducta a tipos penales previstos y sancionados por la norma punitiva, advirtiéndose ello de lo determinado en el Auto de 29 de noviembre de 2021 y consumado con el decreto de 6 de diciembre de igual año, conllevando a todas luces la comisión de ilícitos penales; 2) No es posible que sea inducida en error por las argucias y falacias del demandado; de manera que, con las citadas resoluciones contraviene lo señalado en los arts. 24, 60, 65 y 115 de la CPE, 2, 4.1, 7, 109.1, 110, 219, 127.1 y 415.VII del CFPF y decretar la medida cautelar como en el caso de autos la retención de la asistencia familiar devengada que por derecho y ley le corresponde al alimentario, no hace otra cosa que atentar contra el derecho a la vida, asimismo, quebranta flagrantemente uno de los caracteres de la asistencia familiar, cual es la inembargabilidad, además que la aplicación de una medida cautelar tiene por finalidad resguardar el cumplimiento efectivo de una resolución judicial, hecho que no ocurre en el caso de autos; y, 3) Encontrándose obligada a cumplir con lo ordenado por decreto de 6 de diciembre de 2021, refiriendo que el alimentario esta y siempre estuvo bajo su cuidado y protección, no otra cosa refiere el acuerdo transaccional presentado en sede judicial y acogido por la Sentencia de 5 de febrero de igual año, con valor de cosa juzgada, pues se debe considerar que el demandado en momento alguno enervó esta demanda de homologación de asistencia familiar, más aún con el depósito del pago de la asistencia familiar devengada consintiendo y convalidado todo lo actuado, por lo que no existe razón lógica y valedera para que su autoridad ordene la retención de los dineros depositados por la asistencia familiar, según Auto de 29 de noviembre de 2021, peor aun cuando afirma que el poder no faculta al apoderado realizar este tipo de solicitudes como el caso de autos.

Por su parte la autoridad demandada frente a dicha solicitud, se vio obligada a convocar a una audiencia virtual el 4 de febrero de 2022 emitiendo en la misma, la Resolución de la fecha, fundamentando que: i) Al haber escuchado a ambos padres al igual que los abogados que los patrocinan, evidencia contradicción en los argumentos respecto a la responsabilidad del niño y hasta la convivencia, por un lado que no hubo tal situación y el padre lo contrario independientemente de las dificultades que se hubieran originado, ellos convivieron, efectuaron denuncias y se reconciliaron, pese a dicha situación nuevamente vuelven a la convivencia en el país de Chile juntamente con el hijo según lo que refiere el padre; la madre señala que el padre siempre utilizó esos mecanismos de aparecer, anunciar visita, llegar no colaborar con nada, ella consintió la presencia paterna con el fin que compartieran tiempo juntos, aspecto que aprovechó el progenitor para llevarse al niño hasta la ciudad de Cochabamba y conseguir que sea designado como responsable en medida de protección por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia Sub Alcaldía Itocta del departamento de Cochabamba y este último incidente, que según refiere “el miércoles” que nuevamente el padre trajo al niño y esto originó que active una denuncia encaminada a ser realizada por la policía internacional; ii) Las responsabilidades familiares tienen relación no solamente con el sustento de las necesidades de los hijos, sino con todo un proyecto de vida y en toda esa línea hay deberes, obligaciones que aquí por un lado según el obligado se habrían dado entre la pareja viviendo juntos, situación que se interrumpe en diciembre frente a las discusiones que se originan; ahora bien, según la madre no existió dicha situación, por ende hubo contradicción de los padres y por otra los propios elementos traídos por las partes hacen presumir que pudo darse dicha convivencia, a esto se suma que el niño se encuentra viviendo con su padre en la ciudad de Cochabamba y de acuerdo a lo solicitado por el progenitor, el niño desea expresar su opinión ante la posible actitud riesgosa de maltrato de la madre, considerándose en situaciones y hechos que llaman la atención y deben ser investigados; iii) Conforme lo dispuesto el “art. 284 en relación al 281”(sic) de oficio se ordena la notificación al “SEDEGES” para que intervenga de forma urgente en la entrevista al menor NN e indague si es evidente todos estos aspectos referidos por el padre y la madre, advertir si hay una posible afectación emocional, alienación parental por cuál de los progenitores; segundo se indague la relación que sostuvo con la madre, al igual que con el padre y se escuche su opinión respecto a la tutela y cuidado que prefiere, debiendo realizarse de manera inmediata; toda vez que, tiene vinculación con la estabilidad emocional del niño; vi) Se constituyan al domicilio señalado por el demandado que habita con otras hijas conforme lo refirió, realizando también la intervención en las colindancias y vecinos, confirmando si es evidente que el padre estuvo residiendo en nuestra ciudad o en Chile, independientemente de esta intervención que debe ser realizada de forma urgente, realizaran el abordaje psicológico en los padres para detectar los grados de afectación emocional en su conducta a fin de saber cuál de ellos estaría en condición de asumir el cuidado y protección del niño; v) Se indague también el relacionamiento que se hubiere dado entre ellos como pareja y un abordaje más específico en cuanto a la agresividad o actitud violenta de ambos progenitores si ellos están en condiciones de tener control de la ira, sus emociones, a este fin los padres tienen que facilitar el trabajo del equipo interdisciplinario, por otro lado ante la duda de la convivencia reclamada por el obligado y la negativa de la madre, existe una fundada duda razonable y frente a eso en el marco de lo dispuesto por el art. 231 del CFPF, deben someterse a la acreditación, si es evidente aquello que ambos sostienen; vi) No existe ningún tipo de favorecimiento o inclinación a la parte adversa, eso constituye una falta de respecto, al parecer quienes obraron con verdades a medias son los sujetos procesales, construyendo una duda razonable en torno a la relación familiar; vii) Después de suscribir el documento de 2015, el padre obtuvo un acta de protección del hijo autorizado el 2016 por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia Sub Alcaldía Itocta del departamento de Cochabamba, después homologaron el documento y se suscita este incidente del pago de la asistencia familiar en el que se ventilan detalles que la madre no puso en conocimiento oportuno, cuando el progenitor solicitó la cesación de la asistencia familiar, son hechos que la autoridad desconocía; viii) De modo alguno puede limitarse el proceder de la policía internacional conforme la ley manda, las autoridades que han dispuesto la protección al niño que tiene doble nacionalidad gozando de la protección universal, no solamente en este país, sino en el país donde nació; sin embargo, se encuentra con su padre, no con una persona extraña; y, ix) Frente a los argumentos contradictorios que han expresado sobre su convivencia como pareja y en esa línea con la facultad del art. 4 en los incs. 1) y 5) del CFPF, es deber del juzgador procurar el bienestar y la integración familiar entendiendo que al momento de dictar la resolución impugnada por la parte demandante, no se tiene certeza de cuál es la situación familiar y de acuerdo al “art. 6 inc. a) - i) de la Ley 603” (sic) el interés superior de los niños está siendo privilegiado, pues se va a dar la oportunidad de ser escuchado en primer orden por el equipo interdisciplinario que hará uso de los instrumentos y mecanismos para advertir si el niño está manifestando su necesidad, su verdadera opinión conforme señala el “art. 36” o en su caso el estuviera con algún tipo de influencia sea de su padre o madre y frente a eso, se dispuso la inmediata actuación de la trabajadora social, de manera que no hay ninguna parcialización para ninguna de las partes, al contrario queremos saber cuál es el grado de afectación no solo del niño, sino también de los padres que no han procedido de forma leal, y esto origina preocupación porque no se sabe si se dio o no la convivencia hasta el incidente del 2019 y posterior hasta diciembre del 2021, en esa línea no existe error en la determinación dispuesta ratificando la misma. Determinación que mereció la interposición de un recurso de apelación, el cual fue concedido, remitiendo antecedentes ante la Sala Familiar, Niñez y Adolescencia del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba.

De la problemática, se tiene que la impetrante de tutela refiere, que se vulneraron los derechos a la libertad física, al debido proceso, a la defensa, a la salud, a la vida, de su hijo NN, menor de edad.

Respecto a la libertad física del menor NN, dentro de la Resolución de 4 de febrero de 2022, emitida por la autoridad demandada, y de acuerdo al Fundamento Jurídico III.3 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional que establece que tratándose de la procedencia de la acción de libertad en relación al debido proceso, debe entenderse que la inobservancia a éste -debido proceso-, fue la causa principal para la afectación del bien jurídico libertad; pues, de lo contrario, si los actos emergentes del procesamiento no ponen en riesgo la libertad y no ocasionan su restricción, no podrán ser evaluados y considerados a través de la acción de libertad, quedando claro que el menor de edad no se halla privado de libertad en un centro de acogida o institución similar, encontrándose bajo el cuidado de su padre dentro de territorio boliviano, aspecto que cabe recalcar no se encontraba en debate, pues no fue reclamado mediante el memorial 19 de enero de 2022, presentado por la impetrante de tutela, que citó como único punto, el desembolso del depósito de asistencia familiar, realizado por el padre del menor NN, afirmando que el menor se encuentra y se encontró siempre bajo su tutela, afirmación contraria a la del padre del menor que obligó a la Jueza de la causa, a la aplicación los arts. 4.1, 5;          6 incs. a) e i); y, 231, 281, 284 del CFPF, velando por el interés superior del menor de acuerdo a sus atribuciones, convocando a una audiencia virtual y disponiendo en la misma la guarda provisional del menor entre otras medidas, situación que de ninguna manera puede refutarse como una privación de libertad, encontrándose dicha determinación dentro de un debido proceso judicial del cual emergieron las medidas judiciales supra desarrolladas velando por el interés superior del menor, más aun cuando la vulneración al debido proceso demandada en la presente acción tutelar versa sobre la ilegal retención de la asistencia familiar, aspecto que no tiene relación alguna con la libertad del menor NN.

Por otro lado, esta situación no vulnera el reclamado derecho a la defensa que constituye una “potestad inviolable del individuo a ser escuchado en juicio presentando pruebas que estime convenientes en su descargo, haciendo uso de los recursos que la ley le franquea. Asimismo, implica la inobservancia del conjunto de requisitos de cada instancia procesal en las mismas condiciones con quien lo procesa, a fin que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de ato emanado del Estado que pueda afectar sus derechos”       (SC 1534/2003-R); potestad de la cual hizo uso la impetrante de tutela en audiencia, exhibiendo actuados de la justicia Chilena, así como el mencionado acuerdo con el progenitor de su hijo, elementos que sometidos al contradictorio solamente generaron dudas en la juzgadora, viéndose obligada a asumir las determinaciones ya desarrolladas, de donde se infiere que no se vulneró este derecho.

Respecto al derecho a la vida y la salud, de acuerdo al Fundamento Jurídico III.4 del presente fallo constitucional, el derecho a la vida guarda íntima relación con otros derechos humanos, como son la integridad física y la salud, los cuales gozan de protección por el orden constitucional vigente, señalando que a través de la acción de libertad es posible tutelar tal derecho, aun cuando este no esté relacionado con el derecho a la libertad, dentro del análisis que corresponde la impetrante de tutela no establece de qué manera estaría en peligro la vida del menor de edad o cuál sería el acto o hecho jurídico de la autoridad demandada que pondría en riesgo la vida de NN, al respecto la demandante de tutela menciona que la vida y salud del menor estarían en peligro de acuerdo al memorial de 19 de enero de 2021, por que la autoridad estaría reteniendo de manera ilegal la asistencia familiar depositada a favor de su hijo porque se trata de “la vida del alimentario”, que se encuentra bajo su custodia, situación desmentida en audiencia virtual de 4 de febrero del mismo año y que no guarda relación alguna con la libertad de su representado que como se indicó no se encuentra restringida, máxime cuando a decir del memorial de la presente acción tutelar se convertiría en un indebido procesamiento; aspectos que determinan la denegatoria de tutela.

De lo supra desarrollado, Martha Janeth Saavedra Gómez, Jueza Pública de Familia Tercera de la Capital del departamento de Cochabamba no vulneró derecho alguno del menor de edad, debiendo en consecuencia denegarse la tutela solicitada.

III.6.   Otras Consideraciones

Dentro de la demanda tutelar que nos ocupa, extraña el razonamiento de la Jueza de garantías, pues al tratarse de menores de edad se encuentra establecido por la amplia jurisprudencia de este Tribunal, la inaplicabilidad del principio de subsidiariedad excepcional, por ende era obligación de ingresar a resolver en el fondo la presente acción de libertad, no siendo determinante el hecho de encontrase pendiente la resolución de la Sala Familiar, Niñez y Adolescencia de la Capital del departamento de Cochabamba, ante el recurso de apelación interpuesto por la impetrante de tutela, que en una situación diferente sería considerado como un activación paralela, mas no cuando de por medio se encuentran inmiscuidos derechos de menores de edad que merecen una tutela reforzada de acuerdo a los Fundamentos Jurídicos III.1 y III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.

En consecuencia, la Jueza de garantías al denegar la tutela, aunque con razonamiento diferente actuó de forma correcta.