SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0285/2022-S1

2. Cuando el fiscal da aviso del inicio de la investigación al Juez cautelar y ante la denuncia de una supuesta ilegal aprehensión, arresto u otra forma de restricción de la libertad personal o física por parte de un Fiscal o de la Policía, el accionante, previo a acudir a la jurisdicción constitucional debe en principio, denunciar todos los actos restrictivos de su libertad personal o física ante la autoridad que ejerce el control jurisdiccional.

3. Cuando el accionante hubiera denunciado los actos restrictivos de su libertad personal o física ante el Juez cautelar, como también, paralela o simultáneamente a la jurisdicción constitucional a través de la acción de libertad, sobreviene también la subsidiaridad.

4. Cuando existe imputación y/o acusación formal, y se impugna una resolución judicial de medida cautelar que por ende, afecta al derecho a la libertad física o de locomoción, con carácter previo a interponer la acción de libertad, se debe apelar la misma, para que el superior en grado tenga la posibilidad de corregir la arbitrariedad denunciada.

5. Si impugnada la resolución, ésta es confirmada en apelación, empero, en lugar de activar inmediatamente la acción libertad, decide voluntariamente, realizar una nueva petición ante la autoridad ordinaria, tendiente a un nuevo análisis y reconsideración de su situación jurídica, sea mediante una solicitud de modificación, sustitución, cesación de detención preventiva, etc., y la misma está en trámite, en esos casos, ya no es posible acudir a la jurisdicción constitucional impugnando la primera o anterior resolución judicial, donde se emitió el auto de vista, inclusive; por cuanto las partes de un proceso están impelidas de actuar con lealtad procesal, de no ser así, se provocaría una duplicidad de resoluciones en ambas jurisdicciones, e incidiría negativamente en el proceso penal de donde emerge la acción tutelar (las negrillas y el subrayado son nuestros).

Finalmente, la SCP 1888/2013 de 29 de octubre^[6] moduló la SCP 0185/2012 y el primer supuesto de las subreglas anotadas por la SCP 0482/2013 antes citada, señalando que es posible la presentación directa de la acción de libertad, prescindiendo de la subsidiariedad excepcional, cuando: a) La supuesta lesión o amenaza del derecho a la libertad física o personal no esté vinculada a un delito; o, b) Cuando existiendo dicha vinculación, no se informó al juez de instrucción penal sobre el inicio de las investigaciones, no obstante haber transcurrido los plazos establecidos para el efecto en el Código de Procedimiento Penal; último supuesto, que de ninguna manera, implica que ante restricciones del derecho a la libertad, al margen de los casos y formas establecidas por ley, no sea posible la presentación de la acción de libertad en forma directa, antes de haber transcurrido los plazos establecidos en la norma procesal penal.

En síntesis, es posible la presentación directa de la acción de libertad, en el primer supuesto señalado en la SCP 0482/2013, cuando: 1) La supuesta lesión o amenaza del derecho a la libertad física o personal no esté vinculada a un delito; 2) Cuando existiendo dicha vinculación: 2.i) No se informó al juez de instrucción penal sobre el inicio de las investigaciones, no obstante haber transcurrido los plazos establecidos para el efecto en el Código de Procedimiento Penal, o cuando: 2.ii) No habiendo transcurrido dichos plazos, se hubiere restringido el derecho a la libertad, al margen de los casos y formas establecidas por ley.

De conformidad a la sistematización de la línea jurisprudencial anotada, el juez de instrucción penal es la autoridad judicial encargada del control jurisdiccional de la investigación, desde los actos iniciales hasta la conclusión de la etapa preparatoria, siendo también, llamada por ley para atender cualquier denuncia de vulneración de derechos fundamentales y garantías constitucionales durante esta etapa. En similar sentido, las resoluciones de medidas cautelares pronunciadas por la autoridad judicial pueden ser impugnadas a través del recurso apelación incidental previsto en el art. 251 del CPP.

                       III.3.2. De la subsidiariedad excepcional en la acción de libertad cuando existen medios idóneos y aptos para reparar el derecho a la libertad.

    La Jurisprudencia constitucional estableció una sub regla de la subsidiariedad excepcional en la acción de libertad; así el extinto Tribunal Constitucional en la SC 0160/2005-R de 23 de febrero^[4], determinó que en los supuestos en los que existan medios idóneos para reparar de manera urgente, pronta y eficaz el derecho a la libertad física ilegalmente restringida, los mismos deben ser utilizados antes de acudir a la jurisdicción constitucional a través de la referida acción tutelar.

Siguiendo la misma línea de razonamiento la SC 0008/2010-R de 6 de abril, estableció claramente que la acción de libertad: “ …es el medio idóneo y eficaz para conocer y restituir cualquier tipo de lesión o vulneración que pueda atentar al derecho a la vida, la libertad o constituir una persecución o procesamiento indebido que atente o ponga en peligro el derecho a la libertad, empero para ello, previamente se deben agotar los mecanismos de protección específicos de defensa que sean idóneos, eficientes y oportunos para restituir el derecho a la libertad y a la persecución o procesamiento indebido, operando la acción de libertad solamente en caso de no haberse restituido los derechos afectados a pesar de haberse agotado estas vías específicas” (las negrillas y el resaltado son nuestros).

Con ese contenido, la referida Sentencia Constitucional concluyó que si existe norma expresa que prevea mecanismos intraprocesales efectivos y oportunos de defensa de estos derechos fundamentales, deben ser utilizados previamente antes de activarse la tutela constitucional. Entendimiento reiterado de manera uniforme por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0185/2012, 1888/2013, 0077/2018-S2 y 0078/2018-S2, entre otras.

III.2. Supuestos de persecución ilegal e indebida

El Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la SCP 0759/2022-S1 de 5 de agosto, entre otras, asumió el siguiente razonamiento:

La jurisprudencia constitucional establece qué debe entenderse por persecución indebida y los presupuestos que deben cumplirse para que una conducta se acomode a ella; así, la SC 419/2000-R de 2 de mayo, refiriéndose a la persecución ilegal e indebida, en su Considerando Cuarto, señala que es:

…la acción de un funcionario público o autoridad judicial que busca, persigue u hostiga a una persona sin que exista motivo legal alguno y una orden expresa de captura emitida por autoridad competente en los casos establecidos por ley, o cuando se emite una orden de detención, captura o aprehensión al margen de los casos previstos por Ley e incumpliendo las formalidades y requisitos establecidos por ella… (las negrillas nos pertenecen).

En ese mismo razonamiento, la SC 0036/2007-R de 31 de enero, determina que se considera persecución ilegal o indebida, cuando se dan los siguientes presupuestos: “1) la búsqueda u hostigamiento a una persona con el fin de privarle de su libertad sin motivo legal o por orden de una autoridad no competente, y 2) la emisión de una orden de detención, captura o aprehensión al margen de lo previsto por ley”.

Posteriormente, en vigencia de la Constitución Política del Estado de 2009, la SC 0044/2010-R de 20 de abril^[7], a tiempo de referiste a la clasificación doctrinal de la acción de libertad, señaló que la persecución ilegal comprendería dos supuestos: a) Órdenes de detención al margen de los casos previstos por la ley e incumpliendo los requisitos y formalidades de ley; y,     b) Hostigamiento sin que exista motivo legal ni orden de captura emitida por autoridad competente; aclarando que en el primer caso, estamos ante el habeas corpus preventivo -ahora acción de libertad preventiva-; y en el segundo, ante el habeas corpus restringido -ahora acción de libertad restringida-; la cual -de acuerdo a la doctrina- procede cuando el derecho a la libertad física es objeto de molestias, obstáculos y perturbaciones, que sin fundamento legal restringen la libertad personal.

Este entendimiento fue reiterado por las SSCC 0641/2011-R de 3 de mayo y 1864/2011-R de 7 de noviembre y la SCP 0103/2012 de 23 de abril, entre otras.

III.3.  Respecto al trámite que debe seguirse para la emisión del mandamiento de condena, ejecución y su finalidad

           El Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la SCP 0046/2022-S2 de 8 de abril de 2022, entre otras, asumió el siguiente razonamiento:

La SCP 1316/2015-S1 de 28 de diciembre, señaló que:

“El art. 430 del CPP, señala que: ‘Ejecutoriada la sentencia condenatoria, se remitirá copias autenticadas de los autos al Juez de ejecución penal para que proceda según este Código. Si el condenado se hallare en libertad se ordenará su captura’.

De la norma citada, se extrae que una vez ejecutoriada la sentencia condenatoria, el Juez de la causa, debe emitir el mandamiento de condena y enviarla junto con las copias autenticadas de la sentencia al Juez de ejecución penal, para su cumplimiento, para que luego éste emita el mandamiento de captura junto con el mandamiento de condena, en aquellos casos en los que la persona sentenciada no pueda ser habida para poder ejecutar el mandamiento de condena” (las negrillas son agregadas).

Asimismo, con respecto a los fines de los mandamientos de condena, la citada Sentencia Constitucional Plurinacional, refirió que:

“Al respecto, la SC 0262/2011-R de 29 de marzo, señaló que: ‘Los mandamientos de condena en sí no cuentan con un plazo perentorio para su ejecución, como ocurre con los mandamiento de allanamiento librados con fines investigativos, ya que el objeto principal de un mandamiento de condena es justamente hacer cumplir con la pena impuesta por la comisión de cualquier delito tipificado en el Código Penal, razón por la cual se faculta al Juez de ejecución penal la realización de cualquier medida que sea necesaria para cumplir los efectos de una sentencia que tiene la calidad de cosa juzgada (art. 430 del CPP), como por ejemplo la emisión de un mandamiento de captura con facultad de allanamiento, por lo que este último tampoco cuenta con un plazo establecido, esto en razón a que el fin que persigue es justamente la ejecución del mandamiento de condena... ’

Según la línea jurisprudencial citada precedentemente, el mandamiento de condena, tiene por fin hacer cumplir la pena impuesta por una sentencia con calidad de cosa juzgada; en cambio, el mandamiento de captura, tiene por fin la ejecución del mandamiento de condena” (las negrillas son nuestras).

Concluyéndose que es el Juez de la causa el que una vez ejecutoriada la Sentencia, emite el mandamiento de condena y lo remite con las copias legalizadas de la Sentencia al Juez de Ejecución Penal, siendo este a quien corresponde el cumplimiento de la pena impuesta por una sentencia.

    III.4.   Análisis del caso concreto

La demandante de tutela denuncia que se vulneró el derecho a la libertad, toda vez que: En cuanto el Fiscal de Materia ahora demandado:         1) Presentó imputación formal en su contra por el delito de Falsificación de Moneda previsto en el art. 186 del CP, sin sustento legal, existiendo defectos absolutos en la adecuación del tipo penal referido, ya que a decir de la ahora solicitante de tutela su conducto antijurídica no se adecuaría al tipo penal sindicado, sino al delito de Circulación de Moneda falsa previsto en el art. 187 del CP; 2) Que fue coaccionada por su abogada defensora y el Fiscal demandado, para que se someta a procedimiento abreviado y acepte su culpa por el delito de Falsificación de Moneda Nacional.

En cuanto al Juez demandado: 3) En la audiencia de procedimiento abreviado no realizó ningún control jurisdiccional, menos valoración del tipo penal imputado, emitió sentencia condenatoria; y, 4) Sin encontrarse la sentencia de primera instancia ejecutoriada, ordenó se expida el Mandamiento de Condena por lo que fue conducida a la Cárcel del Abra; posteriormente traslada al penal de “San Sebastián”.

Toda vez que en la identificación del objeto procesal, se tiene la denuncia de 4 problemáticas supuestamente incurridas tanto por Edwin Poma Mamani en su condición de Fiscal de Materia de Quillacollo así como en contra de Eduardo Montaño Verduguez, en su condición de Juez Mixto Público Civil y Comercial de Familia e Instrucción Penal de la localidad de Colcapirhua.

Para una mejor comprensión se analizará las actuaciones de cada autoridad referida por cuerda separada a fin de identificar o no las supuestas vulneraciones al debido proceso en relación a su derecho a la libertad física o personal.

En cuanto al Fiscal de Materia ahora demandado: la ahora impetrante de tutela denuncia dos sub problemáticas: 1) Presentó imputación formal en su contra por el delito de Falsificación de Moneda previsto en el art. 186 del CP, sin sustento legal, existiendo defectos absolutos en la adecuación del tipo penal referido, ya que a decir de la ahora solicitante de tutela su conducto antijurídica no se adecuaría al tipo penal sindicado, sino al delito de Circulación de Moneda falsa previsto en el art. 187 del CP; 2) Que fue coaccionada por su abogada defensora y el Fiscal demandado, para que se someta a procedimiento abreviado y acepte su culpa por el delito de Falsificación de Moneda Nacional.

Se analizará cada punto por separado:

1)   Presentó imputación formal en su contra por el delito de Falsificación de Moneda previsto en el art. 186 del CP, sin sustento legal, existiendo defectos absolutos en la adecuación del tipo penal referido, ya que a decir de la ahora solicitante de tutela su conducta antijurídica no se adecuaría al tipo penal sindicado, sino al delito de Circulación de Moneda falsa previsto en el art. 187 del CP.

De los antecedentes descritos en cuanto a esta primera sub problemática relacionada al Fiscal de Materia ahora demandado, se tiene que la accionante contaba con el medio de defensa a fin de hacer valer sus pretensiones ante el Juez de Instrucción quien conforme establece el art. 279 del CPP., es quien ejerce el control jurisdiccional sobre los actos y omisiones que hubiera cometido el Ministerio Público y sobre cualquier defecto absoluto, dicha autoridad jurisdiccional tiene a su cargo el control durante la etapa preparatoria, instancia en la cual la accionante puede reclamar sus derechos ante la referida autoridad judicial, conforme señala la jurisprudencia constitucional glosada en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional que establece:

(…) las denuncias de actos ilegales u omisiones indebidas en las que pudieran incurrir los fiscales y policías durante la etapa preparatoria, que implique vulneración de derechos fundamentales, deben ser presentadas ante el juez de instrucción penal, sin que sea admisible acudir directamente ante la jurisdicción constitucional.

En los casos en los ya existe imputación formal y/o acusación, la jurisprudencia señalada refiriéndose a la subsidiariedad excepcional en la acción de libertad, señaló que:

 4. Cuando existe imputación y/o acusación formal, y se impugna una resolución judicial de medida cautelar que por ende, afecta al derecho a la libertad física o de locomoción, con carácter previo a interponer la acción de libertad, se debe apelar la misma, para que el superior en grado tenga la posibilidad de corregir la arbitrariedad denunciada.

En el presente caso, bajo esos entendimientos jurisprudenciales la accionante en cuanto a las presuntas vulneraciones cometidas por el Fiscal de Materia ahora demandado, pudo acudir ante el Juez Instructor Cautelar para que corrija las mismas antes de interponer la acción de libertad, al no haber considerado la actuación de control jurisdiccional que ejerce el Juez de Instrucción, ya que de antecedentes no consta solicitud alguna de control jurisdiccional o bien algún incidente o excepción que corresponda en la que hubiere denunciado tales aspectos ante el Juez Contralor de los derechos y garantías jurisdiccionales; por lo que, opera la subsidiariedad excepcional en la acción de libertad frente a actos supuestamente ilegales cometidos por el Ministerio Público y/o funcionarios de la Policía Boliviana; razón por la que no corresponde ingresar a analizar tales aspectos.

A ello habrá que agregar que en la actualidad cursa Sentencia de 28 de enero de 2021, (Conclusión II.2), a través de la cual se le impuso una condena de tres años de presidio como producto de un proceso abreviado; decisión judicial que fue objeto de apelación restringida por la ahora accionante, conforme se tiene del memorial de apelación de 9 de febrero de 2021, (Conclusión II.4.), recurso de impugnación que al presente se encuentra pendiente de resolución por el Tribunal de apelación; razón por la cual, conforme se tiene señalado precedentemente, queda pendiente dicho recurso de resolución, lo que refrenda aún más la subsidiariedad en la presente acción de libertad, por lo que esta instancia jurisdiccional constitucional no ingresará a analizar tal aspecto, por lo que se desestima esta primera sub problemática por las razones señaladas.

2)   Que fue coaccionada por su abogada defensora y el Fiscal demandado, para que se someta a procedimiento abreviado y acepte su culpa por el delito de Falsificación de Moneda Nacional.

 En cuanto al argumento en sentido de una supuesta coacción que habría sufrido su persona por parte del fiscal asignado al caso como por su propio abogado defensor; al respecto, corresponde señalar que de la lectura al Acta de Registro de Audiencia Pública de Consideración de Aplicación de Medidas Cautelares de 28 de enero de 2021 (Conclusión II.2.), en la parte de la intervención del representante del Ministerio Público, se tiene que este solicitó al Juez Público Mixto Civil y Comercial de Familia e Instrucción Penal Segundo de Colcapirhua, una salida alternativa de procedimiento abreviado con una pena de tres años a imponerse en contra de Gabriela Wendy Zambrana Bohorquez.

Dicha solicitud que fue trasladada por el operador de justicia a la procesada Gabriela Zambrana Bohorquez -ahora accionante-, a fin de consultarle que si asistía de manera voluntaria, sin ninguna presión, que reconoce el delito de falsificación de moneda que se le atribuye, que si va declarar de manera voluntaria sin que exista un objeto de manera forzada; preguntas a las que respondió la ahora accionante de manera afirmativa y que renunciaba al juicio oral a fin de someterse a un procedimiento abreviado. Asimismo, ante una segunda vez que el Operador de Justicia le pregunta en sentido que fue forzada o ha tenido alguna presión de parte de la víctima, a lo que la ahora accionante respondió negativamente, procediendo el Juez de la causa pasar a emitir la correspondiente sentencia de primera instancia.

De lo relacionado, se advierte que la ahora accionante acudió de manera voluntaria a la audiencia en la que voluntariamente aceptó reconocer la comisión de delito de falsificación de moneda y que se sometía libremente al proceso inmediato a fin de recibir la condena que estuvo expresada en la Sentencia de 28 de enero de 2021, por lo que no resulta evidente lo manifestado por la peticionante de tutela en sentido de haber recibido algún tipo de coacción física o moral por parte del representante del Ministerio Público o su abogado defensor que denote algún tipo de presión en su persona; razón por la cual, sobre esta segunda sub problemática, corresponde desestimar por no ser evidente lo denunciado.

A continuación, corresponde ingresar a analizar la segunda problemática denunciada por la accionante en contra del Juez Mixto Público Civil y Comercial de Familia e Instrucción Penal de la localidad de Colcapirhua.

En cuanto al Juez demandado: la ahora accionante reclama: a) En la audiencia de procedimiento abreviado el Juez demandado no realizó ningún control jurisdiccional, menos valoración del tipo penal imputado, emitiendo una sentencia condenatoria; y, b) Sin encontrarse la sentencia de primera instancia ejecutoriada, ordenó se expida el Mandamiento de Condena por lo que fue conducida a la Cárcel del Abra; posteriormente traslada al penal de “San Sebastián”.

  Se ingresará a analizar cada una de las problemáticas por cuerda separada:

a)      En la audiencia de procedimiento abreviado el Juez demandado no realizó ningún control jurisdiccional, menos valoración del tipo penal imputado, emitiendo una sentencia condenatoria.

Sobre esta primera sub problemática, corresponde señalar que la ahora solicitante de tutela confunde las actuaciones procesales y los roles de las autoridades jurisdiccionales; toda vez que de la atenta lectura del Acta de Registro de Audiencia Pública de Consideración de Aplicación de Medidas Cautelares de 28 de enero de 2021, en esta se llegó a considerar la solicitud por parte del representante del Ministerio Público, de la aplicación de un proceso abreviado en favor de Gabriela Wendy Zambrana Bohórquez y no así se trataba de una audiencia de control jurisdiccional o valoración del tipo penal considerado en la imputación.

Es importante recordar que los reclamos relacionados a una actividad procesal defectuosa, conforme se tuvo a bien señalar precedentemente, corresponden en su tramitación y reclamo ante el Juez Contralor de garantías jurisdiccionales, aspecto que no fue considerado por la ahora solicitante de tutela, por lo que mal podría a través de la audiencia de consideración de aplicación de proceso abreviado resolver incidentes que tienen una tramitación distinta, ya que en dicha audiencia se analizó la procedencia de una salida alternativa de procedimiento abreviado y no así cuestiones ligadas a incidentes o a presunta actividad procesal defectuosa que tiene distinto tratamiento procesal; razón por la cual no corresponde ingresar a un análisis conforme se tuvo a bien señalar en la sub problemática primera cuestiones atribuibles al fiscal de la causa, por lo que corresponde desestimar esta primera sub problemática en relación al Juez demandado.

b)  Sin encontrarse la sentencia de primera instancia ejecutoriada, ordenó se expida el Mandamiento de Condena por lo que fue conducida a la Cárcel del Abra; posteriormente traslada al penal de “San Sebastián”.

Sobre esta segunda sub problemática atribuida al Juez Mixto Público Civil y Comercial de Familia e Instrucción Penal Segundo de la localidad de Colcapirhua del departamento de Cochabamba, de antecedentes se tiene que una vez emitida la Sentencia Condenatoria de Proceso Abreviado de 28 de enero de 2021 (Conclusión II.2), a continuación el Operador de Justicia emitió el Mandamiento de Condena de la misma fecha y año de la Sentencia, disponiendo se conduzca a Gabriela Wendy Zambrana Bohorquez, a la cárcel Pública de “San Sebastían Mujeres” del departamento de Cochabamba; desconociendo los efectos de la apelación restringida presentada por la ahora solicitante de tutela mediante memorial de 9 de febrero de 2021 (Conclusión II.4.), a través del cual impugnó la mencionada Sentencia, por lo que aún no se encontraba ejecutoriada dicha Sentencia de primera instancia, por lo que mal podría emitirse peor ejecutarse mandamiento de condena en contra de Gabriela Wendy Zambrana Bohorquez.

  Ahora bien, en conformidad con lo establecido en el Fundamento Jurídico III.2 y III.3, la persecución ilegal e indebida concurre ante la presencia de cualquiera de los siguientes presupuestos: el primero vinculado al hostigamiento a una persona sin que exista motivo legal alguno ni orden expresa de captura emitida por autoridad competente y el segundo cuando las órdenes de detención o captura fueron expedidos al margen de los casos previstos por la ley e incumpliendo los requisitos y formalidades.

En armonía con lo expuesto, el caso presente se adecua al segundo presupuesto descrito, ya que, si bien se tiene un mandamiento de condena expedido por la autoridad demandada, no se ha seguido el tramite establecido en el Fundamento Jurídico III.2; es decir, no existe una sentencia condenatoria ejecutoriada y no se ha remitido antecedentes al Juez de Ejecución Penal para que este expida un mandamiento de captura; sino que en el caso objeto de análisis se emitió la Sentencia Condenatoria producto de un Proceso Abreviado de 28 de enero de 2021, mismo que fue objeto de impugnación a través de la apelación restringida por la procesada ahora peticionante de tutela, por lo que aún no se contaba con una sentencia firme pasada en autoridad de cosa juzgada.

  No obstante dicha impugnación, conforme se tiene señalado precedentemente; la Autoridad judicial ahora demandada de manera errónea tal cual se tiene entendido en el Fundamento Jurídico III.3 del presente fallo constitucional, emitió y ejecutó el mandamiento de condena en contra de Gabriela Wendy Zambrana Bohorquez, disponiendo por su conducción a la cárcel Pública de “San Sebastían Mujeres” del departamento de Cochabamba, en evidente  desconocimiento del entendimiento jurisprudencial desarrollado precedentemente; correspondiendo consecuentemente conceder la tutela impetrada sobre esta segunda sub problemática, por la lesión de los derechos a la impugnación, a la defensa y al debido proceso; así como el principio de presunción de inocencia; vinculado todo al derecho a la libertad física o personal consagrado por el art. 23.I de la CPE.

CORRESPONDE A LA SCP 0285/2022-S1 (viene de la pág. 17).

En consecuencia, el Tribunal de Sentencia al denegar la tutela solicitada, obró de forma parcialmente correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelven: CONFIRMAR en parte la Resolución 03/2021 de 20 de febrero, cursante de fs. 51 a 55 vta., pronunciada por el Tribunal de Sentencia Penal Cuarto del Departamento de Cochabamba; y, en consecuencia:

1° CONCEDER la tutela en relación al Juez Mixto Público Civil y Comercial de Familia e Instrucción Penal de la localidad de Colcapirhua, a fin de que dicha autoridad deje sin efecto el Mandamiento de Condena de 28 de enero de 2021 emitido en contra de Gabriela Wendy Zambrana Bohorquez, en tanto se tenga pendiente la apelación restringida en contra de la Sentencia 28 de enero de 2021; asimismo, respecto al petitorio de libertad, corresponde dimensionar los efectos del presente fallo; toda vez que, como consecuencia del proceso penal seguido en contra de la ahora accionante, con probabilidad a la fecha de emisión del presente fallo, ya se cuenta con sentencia de segunda instancia; por lo que, será la Autoridad competente la que conforme a los datos del proceso penal dispondrá lo que en derecho corresponda; y,

2°  DENEGAR la tutela en relación al Fiscal de Materia demandado y las supuestas denuncias a la presunta actividad procesal defectuosa denunciada, conforme a los entendimientos desarrollados precedentemente.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo

MAGISTRADA

Fdo. MSc. Georgina Amusquivar Moller

MAGISTRADA

^[1]El FJ III.1.2, señala: “De lo anterior se extrae, que la existencia de la garantía constitucional en análisis, no implica que todas las lesiones al derecho a la libertad tengan que ser necesariamente reparadas de manera exclusiva y excluyente a través del hábeas corpus; pues no se trata de una garantía que tenga la vocación de reparar, en exclusiva, todas las formas de lesión a la libertad que pudieran invocarse, sino la de dotar a la persona de un medio de defensa sencillo, eficaz y oportuno, para restablecer la lesión sufrida.  

En consecuencia, en los supuestos en que la norma procesal ordinaria de manera específica prevea medios de defensa eficaces y oportunos para resguardar el derecho a la libertad supuestamente lesionado, estos deben ser utilizados, previamente, circunstancia en la que excepcionalmente, el recurso de habeas corpus operará de manera subsidiaria. (…)

Consiguientemente, como el ordenamiento jurídico no puede crear y activar recursos simultáneos o alternativos con el mismo fin sin provocar disfunciones procesales no queridas por el orden constitucional, se debe concluir que el proceso constitucional del hábeas corpus, únicamente se activa cuando los medios de defensa existentes en el ordenamiento común, no sean los idóneos para reparar, de manera urgente, pronta y eficaz, el derecho a libertad ilegalmente restringido. No es posible acudir a este recurso, cuando el ordenamiento jurídico prevé medios de impugnación específicos y aptos para restituir el derecho a la libertad, en forma inmediata. Conforme a esto, solamente una vez agotado tal medio de defensa y ante la persistencia de la lesión, se podrá acudir a la jurisdicción constitucional, invocando la tutela que brinda el hábeas corpus” (el subrayado es nuestro).

^[2]El FJ III.2, establece: “De lo anterior se extrae que todo imputado que considere que en el curso del proceso investigativo ha sufrido una lesión de un derecho fundamental, entre ellos, el derecho a la libertad en cualquiera de las formas en que pueda sufrir menoscabo, debe impugnar tal conducta ante el juez instructor, que es el órgano jurisdiccional que tiene a su cargo el control de la investigación, desde los actos iniciales hasta la conclusión de la etapa preparatoria. Así, el Código de procedimiento penal al prever la existencia de un órgano jurisdiccional competente para conocer y resolver de manera directa y expedita, las supuestas vulneraciones a los derechos y garantías que pudieran tener origen en los órganos encargados de la persecución penal; no resulta compatible con el sistema de garantías previsto en el ordenamiento aludido, acudir directamente o de manera simultánea a la justicia constitucional, intentando activar la garantía establecida por el art. 18 constitucional, ignorando los canales normales establecidos. Consiguientemente, el hábeas corpus sólo se activa en los casos en que la supuesta lesión no sea reparada por los órganos competentes de los jurisdiccionales ordinarios aludidos”.

^[3]El FJ III.3, señala: “Queda establecido entonces, que ante denuncia de irregularidades, actos ilegales u omisiones presuntamente cometidas por los fiscales o policías en la etapa preparatoria del proceso, que impliquen lesión a los derechos fundamentales de todo denunciado o sindicado, la misma debe presentarse ante el juez cautelar como el encargado de ejercer el control jurisdiccional de la investigación, en aplicación de lo dispuesto por las normas previstas en los arts. 54.1) y 279 del CPP, sin que sea admisible acudir en forma directa a esta acción tutelar si con carácter previo los hechos denunciados no fueron reclamados ante la autoridad encargada del control jurisdiccional, que es la apta para restablecer las presuntas lesiones a derechos fundamentales y -se reitera- sólo en caso de verificarse que existirá una dilación o que esa instancia no se constituye en la eficaz y oportuna para restablecer esos derechos, es que se abre la posibilidad de acudir a la presente acción tutelar en forma directa”.

^[4] El FJ III.4, determina:

“Primer supuesto:

Si antes de existir imputación formal, tanto la Policía como la Fiscalía cometieron arbitrariedades relacionadas al derecho a la libertad física o de locomoción, y todavía no existe aviso del inicio de la investigación, corresponde ser denunciadas ante el Juez Cautelar de turno. En los casos en los que ya se cumplió con dicha formalidad procesal, es decir, con el aviso del inicio de la investigación, al estar identificada la autoridad jurisdiccional, es ante ella donde se debe acudir en procura de la reparación y/o protección a sus derechos. De no ser así, se estaría desconociendo el rol, las atribuciones y la finalidad que el soberano a través del legislador le ha dado al juez ordinario que se desempeña como juez constitucional en el control de la investigación.

Segundo Supuesto:

Cuando existe imputación y/o acusación formal, y se impugna una resolución judicial de medida cautelar que; por ende, afecta al derecho a la libertad física o de locomoción, con carácter previo a interponer la acción de libertad, se debe apelar la misma, para que el superior en grado tenga la posibilidad de corregir la arbitrariedad denunciada. Puesto que el orden legal penal ha previsto ese medio impugnativo, precisamente para que a través de un recurso rápido, idóneo, efectivo y con la mayor celeridad se repare en el mismo órgano judicial, las arbitrariedades y/o errores que se hubiesen cometido en dicha fase o etapa procesal. Lo propio si está referido a cuestiones lesivas a derechos fundamentales relacionados a actividad procesal defectuosa, o relacionado al debido proceso, casos en los cuales se debe acudir ante la autoridad judicial que conoce la causa en ese momento procesal, puesto que el debido proceso es impugnable a través de la acción de libertad, sólo en los casos de indefensión absoluta y manifiesta, o que dicho acto sea la causa directa de la privación, o restricción a la libertad física.

Tercer supuesto:

Si impugnada la resolución la misma es confirmada en apelación; empero, en lugar de activar inmediatamente la acción libertad, decide voluntariamente, realizar una nueva petición ante la autoridad ordinaria, tendiente a un nuevo análisis y reconsideración de su situación jurídica, sea mediante una solicitud de modificación, sustitución, cesación de detención preventiva, etc., y la misma está en trámite, en esos casos, ya no es posible acudir a la jurisdicción constitucional impugnando la primera o anterior resolución judicial, donde se emitió el auto de vista, inclusive; por cuanto las partes de un proceso están impelidas de actuar con lealtad procesal, de no ser así, se provocaría una duplicidad de resoluciones en ambas jurisdicciones, e incidiría negativamente en el proceso penal de donde emerge la acción tutelar” (las negrillas son introducidas).

[5] El FJ III.2, cita: “En este orden, en cuanto a la presunta indebida privación de libertad, deberá tenerse en cuenta que la misma puede producirse, ya por hechos y circunstancias eventualmente no vinculadas a la presunta comisión de un delito y otras veces, sí vinculadas a dicha presunta comisión de un delito. En consecuencia, si no existe inicio de investigación y tampoco presunta comisión de delito alguno, corresponderá a la justicia constitucional conocer directamente y resolver la acción de libertad que acuse una presunta indebida privación de libertad. (...)

Queda establecido que cuando la acción de libertad esté fundada directamente en la vulneración al derecho a la libertad personal por causa de haberse restringido la misma al margen de los casos y formas establecidas por ley, y no esté vinculada a un delito o no se hubiera dado aviso de la investigación, la acción es directa contra las autoridades que violentaron la Constitución Política del Estado y la ley”.

^[6]El FJ III.2, señala: “Ahora bien, con la finalidad de otorgar certeza y seguridad jurídica, es necesario modular la SCP 0185/2012 y el primer supuesto de las subreglas anotadas por la Sentencia Constitucional Plurinacional antes glosada y, en ese sentido, debe señalarse que es posible la presentación directa de la acción de libertad, prescindiendo de la subsidiariedad excepcional, cuando: i) La supuesta lesión o amenaza al derecho a la libertad física o personal no esté vinculada a un delito o, ii) Cuando, existiendo dicha vinculación, no se ha informado al juez cautelar sobre el inicio de las investigaciones, no obstante haber transcurrido los plazos establecidos para el efecto en el Código de procedimiento penal; no siendo exigible, en ninguno de los dos supuestos anotados, acudir ante el juez cautelar de turno con carácter previo; pues se entiende que, en el primer caso, no se está ante la comisión de un delito y, por lo mismo, el juez cautelar no tiene competencia para el conocimiento del supuesto acto ilegal, y en el segundo, existe una dilación e incumplimiento de los plazos procesales por parte de la autoridad fiscal o, en su caso, policial, que bajo ninguna circunstancia puede ser un obstáculo para el acceso a la justicia constitucional”.

^[7]El FJ III.5, señala: “Ahora bien, la persecución ilegal, ha sido entendida por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como `…la acción de una autoridad que busca, persigue, u hostiga a una persona sin que exista motivo legal alguno ni una orden expresa de captura emitida por autoridad competente en los casos establecidos por ley, o cuando se emite una orden de detención, captura o aprehensión al margen de los casos previstos por ley, e incumpliendo las formalidades y requisitos establecidos por ella’ (Así, SSCC 419/2000-R, 261/2001-R y 535/2001-R, entre otras).

Conforme a dicho entendimiento, la persecución ilegal comprendería dos supuestos: a) Órdenes de detención al margen de los casos previstos por la ley e incumpliendo los requisitos y formalidades de ley y; b) Hostigamiento sin que exista motivo legal, ni orden de captura emitida por autoridad competente.

En el primero supuesto, nos encontramos, propiamente, ante al hábeas corpus preventivo, explicado precedentemente; en tanto que el segundo, hábeas corpus restringido, que de acuerdo a la doctrina procede cuando el derecho a la libertad física es objeto de molestias, obstáculos, perturbaciones que sin ningún fundamento legal, configuran una restricción para su cabal ejercicio. No existe, en concreto una amenaza inminente de privación de libertad; sin embargo, existe limitación en su ejercicio (Citaciones ilegales policiales, vigilancia domiciliaria, etc.). Este tipo de hábeas corpus, entonces, también estaría cobijado dentro de la persecución ilegal prevista en el art. 125 de la CPE y 89 de la LTC.

Por otra parte, la SC 1579/2004-R de 1 de octubre, también hizo referencia al hábeas corpus denominado correctivo, que es aquel que `…protege al detenido de aquellas condiciones que agravan en forma ilegítima la detención, violando su condición humana. A través de este recurso, se garantiza el trato humano al detenido, establecido en las Convenciones Internacionales de Derechos Humanos´”.