SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0293/2022-S4

I.1. Contenido de la acción

Mediante memorial de demanda presentado el 23 de abril de 2021, cursante de fs. 20 a 25, el accionante, manifestó los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Como trabajador dependiente del Servicio Departamental de Salud (SEDES) del departamento del Beni, durante su permanencia en el mismo, el 20 de febrero de 2020, nació su hijo NN, cuando se encontraba trabajando con un “ítem prestado Nº10816” (sic), que pertenecía al Centro de Salud Central; empero, lo rotaron varias veces de centro; es así que, al momento del nacimiento de su hijo prestaba sus servicios en el “Hospital Pte. Germán Busch”, ese mismo año llamaron a concurso a todos los ítems “prestados”; pese a que, su persona solicitó inamovilidad laboral.

Respecto del ítem “Nº 10816” el 28 de enero de 2020, que resolvió de forma favorable a efectos de no vulnerar sus derechos como padre progenitor; sin embargo, Carlos Reyes Arauz, entonces Director del SEDES-Beni, haciendo caso omiso a su solicitud y de la resolución emitida por Erika Koester Galleguillos, Asesora Legal, llamó a concurso del “ítem 10816” del que ostentaba en ese momento, asegurándole que no perdería ninguno de sus beneficios laborales ni sociales. Ante dicho llamado, se presentó al concurso y a pesar de haber sacado la mejor nota en el examen de competencia y estando ocupando el ítem desde el año 2016, “se lo dieron a otro colega”; desde ese momento, se encontraba trabajando sin contrato hasta el 2 de marzo de 2020, fecha en la que le dieron contrato en el cargo de odontólogo como personal eventual en el Centro de Salud Plataforma hasta el 31 del mismo mes y año; posteriormente, le dieron otro contrato desde el 1 de abril hasta el 31 de diciembre del indicado año, desde esa fecha –31 de diciembre de 2020– hasta el 4 de enero de 2021, estuvo sin contrato; recién el 4 de enero de 2021, firmó un nuevo contrato, con el mismo cargo en el “Centro de Salud Plataforma” hasta el 31 de octubre del indicado año; sin embargo, desde entonces no cumplieron con el pago de sus salarios, “adeudándole tres meses”; es por ello, que todos los cambios que se hicieron mientras permanecía en su trabajo trasladándolo de un lugar a otro, ocasionándole un gran perjuicio; puesto que, dichos cambios afectaron el seguro de salud; cuando éste tenía ítem, se encontraba asegurado en la Caja Nacional de Salud (CNS); posteriormente, con el sistema de contratación eventual lo cambiaron de Seguro al de la Caja de Salud “CORDES”, cambios que le hicieron perder cinco meses del subsidio de lactancia; ya que, su hijo nació en plena pandemia y debido a la cuarentena las oficinas se encontraban cerradas y no pudo tramitar el certificado de nacimiento, requisito para la inscripción al nuevo seguro de salud, y el SEDES-Beni demoró en regularizar su situación laboral; encontrándose por lo tanto, sin salario, sin seguro social y sin un solo mes del subsidio.

Es por ello que, con el ánimo de cobrar los subsidios adeudados, solicitó que de manera pronta y oportuna sean cancelados los mismos, correspondiente a Bs2 000.- (dos mil bolivianos); los que ascienden a un total de “24000 bs (veinticuatro mil bolivianos) si tomamos en cuenta los 12 meses de subsidio. Ahora bien, si toma en consideración los 5 meses que por mala fe los hicieron perder, solo quedarían 7 meses a cancelar, haciendo un total de 14000 bs (catorce mil bolivianos) por su subsidios devengados de lactancia” (sic), por subsidios devengados; espera que, puso en grave riesgo la nutrición, formación física y psicológica de su hijo recién nacido.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante, denunció la lesión de su derecho a la seguridad social, a la vida y a la salud, citando al efecto los arts. 45 I. II. III y V., 48 I. II. III y IV., 128, 129; y, 410 I. y II. de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se disponga la cancelación de las asignaciones familiares retroactivas de los doce meses de subsidio de lactancia en razón de Bs2 000.- por mes, suma que asciende a un total de Bs24 000.- (veinticuatro mil bolivianos) por subsidios devengados.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 27 de abril de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 51 a 52 vta., presentes la parte accionante asistido de su abogado, y en representación del Gobierno Autónomo Departamental del Beni –autoridades ahora demandadas– las abogadas apoderadas, se produjeron los siguientes actuados.

I.2.1. Ratificación de la acción

El impetrante de tutela, por intermedio de su abogada, en audiencia ratificó el tenor íntegro de su memorial de acción de amparo constitucional.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Marisol Fernández Arza y Steffany Vallejos Sandoval, Directora de Procedimientos Jurídicos y Administrativos, y Asesora Técnica II de la Dirección de Procesos Administrativos y Coactivos de la Secretaría de Justicia, respectivamente; ambas, del Gobierno Autónomo Departamental del Beni, en su informe escrito cursante de fs. 45 a 47 vta., señalaron que: a) Existe una certificación emitida por la Jefatura de la Unidad de Administración y Finanzas del SEDES – Beni, donde emitieron un informe SEDES-BENI/RRHH/Nº 047/2021 de 26 de abril; que señaló que, solo se adeuda siete meses de lactancia, de los meses de agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2020; y, enero y febrero de la gestión 2021, haciendo un total de siete subsidios familiares (Bs.14.000.-); b) El Gobierno Autónomo Departamental de Beni, es una institución pública y por los trámites de rigor (modificación presupuestaria) solicitan que, el pago de asignaciones familiares sea en el plazo de veinte días; c) El Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, en su art. 4 inciso  a) contempla las asignaciones familiares como el régimen de la seguridad social de corto plazo, consistente en prestaciones en especie (prenatal-lactancia y/o en dinero (prenatal - natalidad y sepelio) que son otorgadas por los empleadores a la titular /beneficiaria (os) de acuerdo a disposiciones legales vigentes; d) Según el mismo art. 4 inciso e) del referido Reglamento, –subsidio de lactancia– consiste en la entrega a la madre de productos alimenticios inocuos, con alto valor nutritivo de origen nacional equivalente al pago de Bs.2 000.- acorde a la normativa vigente, por cada hija (o) vivo, desde el primer día del nacimiento hasta el cumplimiento del primer año de edad; e) El art. 21 inciso a) –prohibiciones de los empleadores– del mencionado Reglamento, está referido a que, los empleadores están prohibidos de otorgar el subsidio de lactancia en dinero; y, f) El Gobierno Autónomo Departamental del Beni, no negó en ningún momento el pago de lo adeudado; como es de conocimiento general dicha gobernación, sufrió la toma de sus instalaciones y el recorte presupuestario  agravado con el congelamiento de cuentas y proceso de transición; motivo por el cual, no se pudo dar cumplimiento, habiéndose realizado las gestiones ante las instancias correspondientes, quienes informaron que actualmente se encontraría en trámite; consiguientemente, solicitaron se deniegue la tutela impetrada.

I.2.3. Resolución de la Sala Constitucional

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Beni,  mediante Resolución 028/2021 de 27 de abril, cursante de fs. 53 a 60, concedió la tutela solicitada; consiguientemente, ordenó a las autoridades demandadas el pago de doce subsidios de lactancia, cancelación en dinero en favor del accionante dentro del término de veinte días hábiles a partir de su notificación, bajo los siguientes argumentos: 1) Corresponde precautelar los derechos de la menor NN, en cuyo favor se formuló la presente acción tutelar, garantizándose el acceso a la seguridad social y en general a un desarrollo integral traducido en el resguardo de su vida, emergente del derecho que tiene a recibir de manera oportuna la entrega del subsidio de natalidad y el de lactancia, reclamado conforme lo prevé el art. 3 inciso 3) del Reglamento de Asignaciones Familiares, aprobado mediante Resolución Ministerial 1676 de 22 de noviembre de 2011, máxime cuando las autoridades demandadas tenían conocimiento de las obligaciones que se deben cumplir con relación a las asignaciones familiares; puesto que, el Director del SEDES-Beni tuvo conocimiento que, el trabajador contaba con inamovilidad laboral por tener su esposa en estado de gestación y posterior nacimiento de la menor NN; dando fe de ello, el Informe Legal 03/2020 de 28 de enero, referente a la solicitud de inamovilidad laboral de padre progenitor; 2) Es evidente que, el ente gestor solo reconoce siete meses de lactancia, por haberse asegurado el trabajador al nuevo ente gestor como es la Caja de Salud CORDES a destiempo, violando lo establecido en el art. 9 numeral 1) del Reglamento de Asignaciones Familiares aprobado por RM 1676; por ello, se divisa que, la responsabilidad de la autoridad demandada era proceder a tiempo con la afiliación al nuevo ente gestor, asegurándolo al trabajador en un tiempo oportuno, más aun cuando el empleador tenía conocimiento que debía precautelarse el interés superior del niño NN, perteneciente a un grupo altamente vulnerable, por encontrarse además dentro del periodo de la pandemia del COVID-19, garantizando el interés superior del menor hasta que cumpla un año de edad con la percepción del subsidio correspondiente, incluso si hubiera modificado su situación laboral el trabajador, ahora accionante de tutela, en el entendido de que el empleador seguía siendo la misma institución; y, 3) Con relación al pago en dinero, tomando en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Plurinacional, en el caso concreto, como se tiene a través de la “SCP 0894/2018-S3 de 31 de octubre”, determinó el pago de las prestaciones subsidiarias en dinero, porque en especie resultaría inoportuno, desactualizado y no cumpliría con su finalidad; debido a que, la entrega de productos con valor nutritivo se encuentran acordes tanto para el desarrollo de la madre como la del niño, hasta el primer año de vida, según la previsión del Reglamento de Asignaciones familiares establecido en el art. 19 de la RM 1676.