SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0293/2022-S4

III.4.  Protección de los derechos de los niños y niñas, relacionada a la percepción de las asignaciones familiares. Jurisprudencia reiterada

Respecto a la tutela efectiva de los derechos denunciados en la presente acción de amparo constitucional y que por su naturaleza integran a los grupos vulnerables que requieren de una atención y protección preferente; la SCP 0134/2014 de 10 de enero, sostuvo que: “El art. 45.II de la CPE, establece: ‘La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social’; es decir, que el Estado en todos sus niveles protegerá el derecho a la salud y a la seguridad social, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y bienestar común. Así, cabe recordar que la seguridad social, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde. Al respecto la SCP 1906/2012 de 12 de octubre, citó el contenido de la SC 1532/2011-R de 11 de octubre, reiterando el pronunciamiento de esta jurisdicción, indicó: ‘Respecto al régimen de asignaciones familiares en contingencia de maternidad, la SC 0030/2002 de 2 de abril, precisó lo que sigue: «…el sistema de Seguridad Social, es reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su art. 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. Así se pronunció el DS 21637 de 25 de junio de 1987, que en su art. 25, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado), que -entre otras- son: a) El Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional [ahora equivalente a Bs2 000.- conforme la modificación efectuada por el DS 3546] durante los cinco últimos meses; b) El Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y, c) el Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional [ahora equivalente a Bs2 000.- de acuerdo a la modificación efectuada por el DS 3546] por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida».

Se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos’” (las negrillas nos pertenecen).

III.5. Análisis del caso concreto

El solicitante de tutela, denunció la lesión de su derecho a la seguridad social, a la vida y a la salud de su hijo menor de un año; en virtud de que, la institución donde trabajó, incumplió con el pago de la cancelación del subsidio de lactancia a pesar de sus reclamos.

Ahora bien, previo a ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada, corresponde efectuar la siguiente aclaración:

III.5.1. Respecto a la excepción al principio de subsidiariedad en la acción de amparo constitucional

Al respecto, previo al análisis de los hechos y los derechos denunciados como vulnerados, corresponde efectuar la precisión referida a que, si bien la acción de amparo constitucional tiene una naturaleza esencialmente subsidiaria, por cuanto se activa únicamente ante la inexistencia de otras vías previstas por Ley, para la tutela de los derechos que se estiman lesionados; sin embargo, dicha subsidiariedad admite ciertas excepciones, tomando en cuenta la naturaleza de los derechos que se tutelan, la situación de desprotección en la que se encuentran algunos sujetos que demandan protección, la inminencia del daño que podría ocasionarse o la necesidad de una protección inmediata; situaciones en las que, es posible hacer abstracción del principio de subsidiariedad e ingresar directamente al análisis del caso planteado.

En consecuencia, para el caso de denuncias de integrantes de grupos vulnerables, entre ellos, madres y padres progenitores hasta que sus hijos alcancen un año de edad, no opera tal requisito, en virtud a la protección especial de la que gozan tanto la mujer embarazada y el progenitor-trabajador; así como, el ser en gestación o nacido hasta que alcance al año de edad, se hace imprescindible la aplicación de la excepción al principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional, máxime al tratarse del régimen de asignaciones familiares, dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre/progenitor como fundamentalmente del nuevo ser, futuro capital humano (Fundamento Jurídico III.4), cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas; razón por la que, se apertura de manera excepcional el ámbito de protección de la jurisdicción constitucional.

En ese entendido, en el marco del Fundamento Jurídico III.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, corresponde en el caso concreto, aplicar la excepción al principio de subsidiariedad, al evidenciarse que están involucrados los derechos fundamentales de un grupo de atención prioritaria; de manera que, no se hace necesario el agotamiento de otros mecanismos de defensa que puedan existir al respecto.

III.5.2. Respecto al análisis de fondo

Ahora bien, de los antecedentes arrimados a la presente acción tutelar; se evidencia que, en vigencia de su relación laboral de Carlos Eduardo Gamarra Suárez –ahora accionante–, con el SEDES-Beni –hoy demandado–, nació su hijo NN el 20 de febrero de 2020, conforme se tiene de la documentación glosada en Conclusiones II.1 y II.3 de este fallo constitucional; correspondiendo en consecuencia, el pago de las asignaciones familiares; empero, ante la falta de la cancelación del subsidio de lactancia, el hoy accionante por notas presentadas el 10 de agosto y 30 de noviembre de 2020, solicitó al Director de SEDES-Beni el pago del indicado subsidio (Conclusión II.4).

Por lo expuesto, el accionante interpuso la presente acción de amparo constitucional, denunciando la lesión de sus derechos a la seguridad social, a la vida y a la salud de su hijo menor de un año; debido a que, el SEDES-Beni a pesar de sus solicitudes, incumplió con el pago del subsidio de lactancia; pidiendo al efecto, se disponga el pago de las asignaciones familiares retroactivas de los doce meses de subsidio de lactancia, ascendiendo en un total de Bs24 000.- por subsidios devengados.

En ese entendido, en el marco de los hechos expuestos y el contenido de los Fundamentos Jurídicos III. 2, III.3 y III.4 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, respecto al régimen de asignaciones familiares, el DS 21637 en su art. 25 modificado por el DS 3546, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores públicos, privados y autónomos, en favor de los beneficiarios.

En ese sentido, respecto a la pretensión referida al pago de las asignaciones familiares –prenatal, natalidad y lactancia–, es necesario tener presente que el subsidio prenatal radica en la entrega a los beneficiarios de una asignación mensual en productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con valor nutritivo de origen nacional acorde a las necesidades de la madre gestante, equivalente a Bs2 000.- conforme la modificación efectuada por el DS 3546, siendo la duración del mismo de carácter temporal, el cual comienza a partir del primer día del quinto mes de embarazo y fenece en la fecha de nacimiento del niño (a); por otra parte, el subsidio de natalidad consiste en el pago único de equivalente a Bs2 000.- por nacimiento y finalmente el subsidio de lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- por cada hijo (a), que se otorga de manera temporal, siendo el periodo del mismo durante los primeros doce meses de vida. Pues debe tenerse en cuenta que la niña o el niño gozan de esta protección especial, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad; con este fin deberán proporcionarse, tanto al niño como a su madre y/o padre de niños menores de un año, la provisión de las asignaciones familiares por parte del empleador de forma obligatoria e ineludible.

En el marco de lo referido; siendo que, de los antecedentes expuestos, se evidencia que en vigencia del vínculo laboral, se produjo el nacimiento del menor NN, por imperio de la Ley, asiste al impetrante de tutela el pago de asignación contenida en disposiciones sociales que son de orden público y cumplimiento obligatorio, como lo es el pago del subsidio de lactancia, con el objeto de precautelar los derechos que le asiste al trabajador progenitor, al menor NN, por quien debía efectuarse el pago oportuno de dicho subsidio; por lo que, al no cancelarse el mismo, a pesar de las reiteradas notas de solicitud de pago de la asignación familiar, la parte demandada incurrió en vulneración del derecho a la seguridad social y de los derechos conexos a éste denunciados en la presente acción de defensa; pues, con el objeto de precautelar los derechos que le asiste al padre y al hijo menor de un año, debió efectuarse el pago oportuno del subsidio de lactancia, y conforme a la normativa laboral, que establece el pago de dicho beneficio durante los primeros doce meses de vida del menor.

Por ello, no resulta admisible lo alegado por la parte demandada en su informe presentado en esta acción tutelar (acápite I.2.2 de este fallo constitucional), donde refirió que existe una certificación emitida por la Jefatura de la Unidad de Administración y Finanzas del SEDES–Beni, donde emitieron un informe SEDES-BENI/RRHH/047/2021 de 26 de abril, que señaló que solo se adeuda siete meses de lactancia, de los meses de agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2020; y, enero y febrero de la gestión 2021, haciendo un total de siete subsidios familiares (Bs14 000.-). Ello a decir del accionante debido al trámite de cambio de su seguro de la CNS al seguro de la Caja de Salud CORDES, dispuesto por la entidad empleadora, trámite que demoró cinco meses; así como, que el accionante por la pandemia por el COVID-19, no pudo tramitar el Certificado de Nacimiento del menor NN, requisito para la inscripción al nuevo seguro de salud.

Al respecto; se tiene que, el DS 21637 en su art. 25, es claro al establecer que la cancelación del subsidio de lactancia consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida; por lo que, el tiempo de tramitación del cambio de seguro social como consecuencia del tipo de contrato, no puede ser atribuible al trabajador, pues el empleador se encuentra obligado a continuar con la prestación de los subsidios establecido por la normativa social hasta el año de edad cumplido; asimismo, si bien, el ahora accionante demoró en la presentación del Certificado de Nacimiento del menor NN para la inscripción al nuevo seguro; empero, debe tomarse en cuenta lo aseverado por el impetrante de tutela, referido a que en la fecha de nacimiento de su hijo (febrero de 2020) la población se encontraba en cuarentena debido a la pandemia por COVID-19; por lo que, varias oficinas se encontraban cerradas; hecho que habría impedido poder adquirir el Certificado de nacimiento del menor; además, debe entenderse que el derecho del niño a la lactancia surge el día que el menor nace; es decir, en este caso el 20 de febrero de 2020; en ese entendido, en el presente caso, de acuerdo a la relación laboral entre la entidad empleadora y el trabajador, correspondía el pago del subsidio de lactancia durante los doce meses de vida del menor NN.

En ese contexto, al no haberse cancelado el mencionado beneficio, el SEDES-Beni, incurrió en vulneración del derecho a la seguridad social y de los derechos conexos a éste, denunciados en la presente acción de amparo constitucional; correspondiendo en consecuencia, conceder la tutela solicitada; disponiendo, efectuarse el pago del subsidio de lactancia en dinero, debido al transcurso del tiempo; ello conforme a lo previsto por la RM 1676 que en su art. 19.1, establece: “La compensación del subsidio en especie y en dinero se realizará con carácter retroactivo, a los meses correspondientes, en caso que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna” (las negrillas son agregadas), y sea por los doce meses; por cuanto a la fecha, ya venció el término para el cumplimiento de dicho pago.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder la tutela solicitada, obró de manera correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Cuarta Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 028/2021 de 27 de abril, cursante de fs. 53 a 60,  pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Beni; y en consecuencia, CONCEDER la tutela impetrada en los mismos términos dispuestos por la mencionada Sala Constitucional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

René Yván Espada Navía

MAGISTRADO

Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

MAGISTRADO