SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0298/2022-S1

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 13 y 19 de mayo de 2021, respectivamente cursantes de fs. 32 a 37; y, 42 a 43, la parte accionante expresó los siguientes argumentos de hecho y derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Dentro de la investigación penal seguida en su contra por la presunta comisión de los delitos de falsedad ideológica y uso de instrumento falsificado previstos por los arts. 199 y 203 del Código Penal (CP), se les comunicó el inicio de investigaciones el 9 de abril de 2019; es así que conforme al instituto procesal de extinción de la acción penal, el 13 de octubre de 2020, postularon a través de un escrito la “extinción de la acción penal por prescripción” (sic) solicitando en definitiva el archivo de obrados del mencionado caso.

Por Resolución 003/2021 de 6 de enero, la Jueza de Instrucción Penal séptima de la Capital del departamento de Oruro en mérito a los arts. 27.8; 54.1 y 2; 124; 308.4; 314; y, 315 del Código de Procedimiento Penal (CPP), declaró procedente la extinción de la acción penal por prescripción de la acción, consecuentemente dispuso que una vez ejecutoriada la Resolución se proceda al archivo de obrados, señalando a su vez que la resolución es susceptible de recurso de apelación conforme prevén los arts. 403 y 404 de la norma adjetiva penal.

La Resolución 003/2021 fue notificada en audiencia a las 15:39 de 6 de enero             de 2021, al representante del Ministerio Público, a la parte víctima, a los denunciados Marcelo Roberto Heredia Loredo, Germán Vargas Maizman y a los imputados Roly Mamani Choque y Javier Choque Choque; sin embargo dicho fallo se pronunció únicamente en relación a los ahora accionantes; a tal efecto Lizzeth Ninoska Moller Mallcu, interpuso recurso de apelación incidental al tercer día hábil y quinto consecutivo de notificada que fue con la referida resolución, sin observar la forma y oportunidad para dicho acto conforme por el art. 404 del CPP modificado por la Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres                      -Ley 1173- de 3 de mayo de 2019 y sin considerar que la resolución fue emitida en audiencia.

El recurso fue contestado por la autoridad jurisdiccional indicando “El recurso de apelación incidental interpuesto por Lizzeth Ninoska Moller Mallcu, en contra de la Resolución de 06 de enero de 2021 que resuelve la excepción de extinción de la acción penal por prescripción, no observa la forma y oportunidad de su interposición legal dispuesta por el art. 404 del CPP, modificado por la Ley 1173, considerando que la resolución fue emitida en audiencia: no obstante en previsión al art. 396 num.4 del adjetivo, se dispone la REMISIÓN de la citada apelación ante la SALA PENAL DE TURNO (…)” (sic).

La Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro no advirtió que la interposición del recurso de apelación incidental fue de manera extemporánea, y decidió resolver el recurso de apelación, argumentando para habilitar su competencia que dicha Sala Penal Tercera de mencionado Tribunal tiene sentada la línea al respecto, que si bien la norma procesal penal en su art. 404 refiere “que las resoluciones emitidas en audiencia deben ser impugnadas en audiencia”, no es menos cierto que el mismo artículo establece el derecho a recurrir dentro del plazo correspondiente, siendo el mismo de tres días; y, por lo que la parte víctima presentó su memorial dentro el plazo establecido.

Las autoridades demandadas sobrepasa la posibilidad de atención de un recurso extemporáneo en los términos del art. 404 del CPP modificado por la Ley 1173 que determina lo siguiente: “Cuando la Resolución se dicte en audiencia, el recurso se interpondrá inmediatamente de forma oral ante la jueza, el juez o tribunal que dicto, En los demás casos, la apelación se interpondrá por escrito debidamente fundamentado, dentro de los tres días de notificada la resolución al recurrente”; y, la prohibición expresa de reserva de la Ley.

Las autoridades demandadas en la resolución cuestionada: a) Sobrepasan la posibilidad de atención de un recurso extemporáneo en los términos del art. 404 del CPP modificado por la Ley 1173; y, b) Acomodan su actuación bajo una prohibición de reserva de Ley y a que la jurisprudencia para su aplicabilidad por los operadores de justicia es emanada por el Tribunal Constitucional Plurinacional.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

Los impetrantes de tutela denuncian la lesión de sus derechos al debido proceso en su vertiente legalidad o aplicación estricta de la Ley vinculada a los plazos procesales, en relación al principio de reserva de Ley; citando al efecto los            arts. 109.II; 115.II; 178.I; y, 180 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitaron se conceda la tutela impetrada, y ordenando: 1) La nulidad del Auto de Vista 017/2021 de 2 de febrero; y, 2) Se emita nueva resolución en los términos y razonamientos de este Tribunal Constitucional Plurinacional.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 27 de mayo de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 78 a 86 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

Los peticionantes de tutela por intermedio de sus abogados en audiencia ratificaron los fundamentos expuestos en su acción de amparo constitucional, y ampliaron manifestando que: i) La asamblea legislativa plurinacional, es el único órgano del Estado autorizado para poder sancionar y disponer la aplicación de una norma que entra en vigencia ya sea de orden positivo o negativo; ii) Se analiza la condición de la temporalidad frente a la interposición de algún determinado recurso de apelación, en materia penal se encuentra descrito por mandato del art 130 del CPP, es decir “la vigencia, la preclusión, la perentoriedad de los plazos procesales, no ha dejado de tener plena vigencia al día de hoy” (sic), señalando que los plazos procesales son fatales y perentorios en materia penal; iii) Lo que señala el art. 404 del CPP, ha establecido un criterio importante cuando establece que la interposición de los recursos cuando son sustanciados y notificados en audiencia; es decir que las resoluciones emitidas en audiencia deben ser impugnadas en audiencia y en los demás casos las notificaciones deben ser de manera escrita y se podrán interponer en el plazo de tres días; iv) Cuando presentan el mencionado recurso de apelación; la juez a quo manifestó que “…no obstante se tiene presente, no se observa la forma y oportunidad de su interposición legal dispuesta por el art. 404 del CPP modificado por la Ley 1173, considerando que la resolución fue emitida en audiencia, no obstante en previsión al art. 396 núm. 4), este artículo dice que el juez, no tiene competencia para rechazar o admitir un recurso sino le dice debe remitir inexcusablemente al juez, quien tiene la potestad de rechazar es el tribunal de alzada…” (sic); es así que la “secretaría de cámara, antes de ingresar al análisis de causa verifique si el recurso ha sido interpuesto en la forma y tiempo que establece el art. 404 del CPP, vinculado a resolver resoluciones de excepciones o incidentes planteados en audiencia” (sic); y, v) La Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro; solamente indicó que tiene una línea respecto al tema mencionado, empero no establece los razonamientos suficientes que puedan, convencer que no había otra forma de obrar en la presente causa.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Daniel Rolando Copa Roque, actual Presidente de la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro no se presentó a la audiencia, ni presento escrito alguno, pese a su legal notificación cursante a fs. 49.

Rocio Celia Manuel Choque, ex Presidente y Reynaldo Sangüeza Ortuño, Vocal, de la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, mediante informe escrito presentado el 24 de mayo de 2021, cursante a fs. 53 y vta., manifestaron que: a) La Resolución que dispuso la admisibilidad o no del recurso de apelación incidental no es el Auto de Vista cuestionado; b) El proveído de 27 de enero de 2021, dispuso la admisibilidad de mencionado recurso indicando: “A efecto de atender lo solicitado en su oportunidad, en atención a lo dispuesto por el art. 406 del Código de Procedimiento Penal modificado por la Ley 1173 y la Ley 1226 de 18 de septiembre, se señala Audiencia de Resolución de los Recursos de Apelación Incidental interpuesto por Lizzet Ninoska Moller Mallcu, en fecha 11 de enero de 2021, contra el Auto Interlocutorio No. 003/2021, de fecha 06 de enero de 2021, cursante a fs. 604-609 del testimonio de apelación…” (sic); c) Encontrándose plenamente identificado que el proveído de 27 de enero de 2021, fue la resolución que marco la admisibilidad de la apelación incidental y los ahora accionantes no cuestionaron el mismo, y más al contrario concurrieron a la audiencia señalada convalidaron lo obrado; motivo por el cual solicitaron declarar la improcedencia de la presente acción de amparo constitucional.

I.2.3. Intervención del tercero interesado

Antonio Armando Moller Choque representado por Lizeth Moller Mallcu, por intermedio de su abogado en audiencia manifestó que: 1) La primera interrogante era definir si la notificación realizada con una Resolución de prescripción es una resolución definitiva, misma que se encuentra enmarcada en el art. 163.3 del CPP, en consecuencia la notificación debió ser de manera personal por ser una resolución de carácter definitivo, tomando en cuenta que extingue una acción penal; 2) La Jueza de Instrucción Penal Séptima de la Capital del departamento de Oruro, en total inobservancia del principio de legalidad y taxatividad de la Ley sustantiva y adjetiva extingue la acción en cinco años, dejando de esa manera en total indefensión a la víctima debiendo aplicarse en consecuencia el principio pro actione por la vulneración grosera de sus derechos y garantías; 3) El Tribunal de alzada aplicando el principio pro actione señalo que la mencionada Resolución es contraria a la Ley y la autoridad que la ha resuelto debe modificar la misma, y entendiendo el principio de la legalidad la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro anuló la Resolución 003/2021 naciendo a la vida jurídica el Auto Interlocutorio de 26 de febrero de 2021, mismo que a la fecha no ha sido apelado y en el presente caso no ha sido fundamentado, existiendo de esa manera otra resolución que declara improcedente; 4) Señalaron que notificaron a la víctima en audiencia con la resolución mencionada, empero refirió que la apoderada no es la víctima y la resolución definitiva debe ser notificada de manera personal, tomando en cuenta de esta forma que la víctima no fue notificada al presente y tampoco le entregaron la copia de registro digital como manifiesta el procedimiento;5) El proveído del 27 de enero marcó la admisión de este posible análisis de apelación incidental; el cual podía ser sujeto de recurso de reposición a los fines de poder acudir al Tribunal de garantías constitucionales y en el caso en cuestión se advirtió que ante mencionada providencia no ha existido oposición alguna por la parte adversa; y, 6) No se ha podido demostrar lo lesivo versus la aplicación del propio procedimiento y no puede ser tutelable por existir duplicidad y ausencia de petitorio vinculado a una resolución vigente que es la del 26 de febrero de 2021.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del departamento de Oruro, mediante Resolución 42/2021 de 27 de mayo, cursante de fs. 87 a 91, denegó la tutela solicitada, en base a los siguientes fundamentos: i) Establecieron que habiéndose interpuesto el recurso de apelación, el mismo fue remitido a través del decreto de 11 de enero de 2021 a la Sala Penal de Turno del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, ante lo cual se ha emitido el proveído de 27 de enero de 2021, el cual “señala audiencia de resolución de los recursos de apelación incidental interpuesta por la Sra. Lizeth Ninoska Moller Mallcu en representación legal del Sr. Antonio Armando Moller Choque” (sic) providencia que fue debidamente notificada a las partes del proceso en cuestión el 1 de febrero de 2021; de lo cual evidenciaron que no existe ningún recurso o algún memorial en contra del decreto mencionado que haga entrever el error que quizá pudieran haber cometido las autoridades ahora demandadas al admitir dicho recurso;ii) Si bien los ahora accionantes hicieron el reclamo con relación al plazo de interposición de mencionado recurso refiriendo que el mismo hubiera precluido en los términos del art. 404 del CPP, “este tribunal no entrara al fondo de dicho pronunciamiento porque posterior al ello existe un memorial del hoy accionante solicitando fotocopias legalizadas” (sic), el cual fue proveído el 3 de febrero de 2021; iii) La inactividad procesal de los ahora impetrantes de tutela ha dado por consentido el acto reclamado, porque no se ha realizado ningún otro acto procesal a efectos de reparar la lesión reclamada, habiéndose convalidado de esa forma dicho acto, tomando en cuenta que posterior a ello se ha emitido un Auto Interlocutorio de 26 de febrero de 2021; mismo que por cierto tampoco ha merecido la interposición de algún recurso permitido, desde que fue notificado el 3 de marzo de 2021; y, iv) Los ahora peticionantes de tutela han convalidado este acto por su pasividad e inactividad procesal al encontrarse bajo el entendimiento del consentimiento libre y expreso que ha razonado la SCP 1871/2013 de 29 de octubre, motivo por el cual consideraron que no es posible tutelar la presente acción de defensa por concurrir una causal de improcedencia conforme lo establece el núm. 2 del art. 53 del Código Procesal Constitucional (CPCo), es decir la existencia de un acto consentido.