SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0373/2022-S1

En ese marco y precisamente en cumplimiento del deber impuesto al Estado tanto en la Norma Suprema, así como en el Código Niña, Niño y Adolescente, de asegurar condiciones dignas en la gestación, nacimiento y desarrollo integral de la niña, niño y adolescente, desde el gobierno central se emitió el DS 3462 de 18 de enero de 2018, cuyo objeto     es otorgar el beneficio de licencia especial para madres, padres, guardadoras, guardadores, tutoras o tutores de niñas, niños y adolescentes que se encuentren en condición o estado crítico de salud, con el goce de cien por ciento de remuneración -art. 1-; estableciendo que su ámbito de aplicación comprende al sector público en todos los niveles del Estado y el sector privado, que tengan bajo su dependencia laboral a madres, padres, guardadoras, guardadores, tutoras o tutores de niñas, niños y adolescentes en condición o estado crítico de salud   -art. 2-; no obstante dentro su desarrollo dicha norma, considerando el principio de prioridad del interés superior de las niñas, niños y adolescentes, y entendiendo que las madres, padres, guardadoras, guardadores, tutoras o tutores, son los primeros responsables de otorgarles cuidado, protección, atención y asistencia integral, deben gozar de ciertos beneficios en casos en los que las niñas, niños y adolescentes, se encuentren en un estado o condición de salud crítico, estableció también en su art. 7 la inamovilidad laboral, señalando que:

“I. Las madres, padres, guardadoras, guardadores, tutoras o tutores gozarán de inamovilidad laboral durante el tiempo que la niña, niño y adolescentes se encuentre en condición o estado crítico de salud en los casos de:

                               a.       Cáncer infantil o adolescente;

                               b.       Enfermedades sistémicas que requieren trasplante;

                               c.       Enfermedades neurológicas que requieren de tratamiento quirúrgico;

                               d.       Enfermedades osteoarticulares (huesos y articulaciones) que requieren tratamiento quirúrgico y rehabilitación;

                               e.       Accidente grave con riesgo de muerte o secuela funcional severa y permanente.

(…)” (las negrillas son añadidas).

En tal sentido, y teniendo claro que este deber de protección y preminencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes no solo es inherente al nivel central del Estado, sino que se extiende también al nivel departamental y municipal con facultades legislativas a través de sus órganos legislativos, encargados de normar y regular el ordenamiento jurídico y administrativo de cada gobierno, el GAM de Cochabamba a través del Ejecutivo emitió el Decreto Edil 038/2018 de 7 de junio, mediante el cual aprobó el “Reglamento Interno de Personal del Órgano Ejecutivo del GAM de Cochabamba”, cuyo marco jurídico de sustento fue la Constitución Política del Estado, el Código Niña, Niño y Adolescente, entre otros; por lo que, en base a dichos mandatos considero los casos especiales de los funcionaros padres, madres, guardadoras, guardadores, tutoras o tutores de niñas, niños y adolescentes que estuvieran en condición o estado crítico de salud; incorporando dentro su normativa los alcances del DS 3462 en relación a las licencias especiales con goce del total de su remuneración, así como la inamovilidad laboral de estos, establecida en su art. 44, manteniendo el texto literal del art. 7 del referido Decreto Supremo, como sigue:

“I. Las madres, padres, guardadoras, guardadores, tutoras o tutores gozarán de inamovilidad laboral durante el tiempo que la niña, niño y adolescentes se encuentre en condición o estado crítico de salud en los casos de:

                                a.    Cáncer infantil o adolescente;

                                b.    Enfermedades sistémicas que requieren trasplante;

                                 c.    Enfermedades neurológicas que requieren de tratamiento quirúrgico;

                                d.    Enfermedades osteoarticulares (huesos y articulaciones) que requieren tratamiento quirúrgico y rehabilitación;

                                e.    Accidente grave con riesgo de muerte o secuela funcional severa y permanente.

(…)” (las negrillas son ilustrativas).

Conforme a la jurisprudencia y la normativa descrita precedentemente, se colige que es responsabilidad y prioridad del Estado boliviano, así como los demás niveles -departamental y municipal- la protección de los derechos de las niñas, niños y adolescentes; en tal sentido, a través de la legislación se desarrolló leyes y normas en beneficio de este sector vulnerable, con el objeto de proteger sus derechos ante circunstancias que se pongan en riesgo la vida y salud; es así que el Órgano Ejecutivo de la GAM de Cochabamba a través de su normativa interna de personal regula sobre las obligaciones y derechos de los funcionarios municipales; quienes gozan de inamovilidad laboral en los casos que las madres, padres, guardadoras, guardadores, tutoras o tutores que tengan niños en condición de estado de salud crítica, como ser: cáncer infantil o adolescente; enfermedades sistémicas que requieran trasplante; enfermedades neurológicas que requieran de tratamiento quirúrgico; enfermedades osteoarticulares (huesos y articulaciones) que requieren tratamiento quirúrgico y rehabilitación; accidente grave con riesgo de muerte o secuela funcional severa o permanente.

De lo cual se tiene que el alcance de esta protección a las niñas, niños y adolescentes han alcanzado el nivel de constitucionalización; es decir, que se hallan inscritos en la máxima ley que rige nuestro país; en consecuencia la norma, que obliga al Estado y a la sociedad a dedicar los máximos esfuerzos para proteger a la niñez; los cuales se encuentran instituidos en función a la preeminencia y protección de los derechos de este sector, entre ellos la primacía de brindarles una protección y socorro oportuno en cualquier circunstancia; más aún cuando se trata de sus derechos a la salud y a la vida.

III.3.  Análisis del caso concreto

           El accionante denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo, a la inamovilidad laboral; así como a la salud y la vida de su hija menor de edad; toda vez que, las autoridades demandadas al emitir el Memorándum 805 de 7 de mayo de 2021; mediante el cual, se le cambió del cargo de Director de Urbanismo dependiente de la Secretaría de Comunicación y Gobierno Electrónico con ítem 730 a Profesional 1 del Departamento de Gestión Catastral dependiente de la Dirección de Administración Geográfica y Catastro con ítem 709, afectando su ingreso salarial de Bs13 130.- a Bs6 810.-, sin considerar su file personal, la nota enviada a Recursos Humanos en la cual hizo conocer la situación de salud de su hija menor de edad ni lo establecido en el art. 44 del Reglamento Interno de Personal del GAM de Cochabamba; referente a la inamovilidad laboral.

De forma previa, corresponde colegir que la parte demandada refirió que la presente acción tutelar no era viable en observancia del principio de subsidiariedad, puesto que el accionante debió acudir a la vía administrativa; al respecto se tiene que de la revisión de los antecedentes, se evidencia que la vulneración alegada a través de la presente acción tutelar, fue interpuesta por el progenitor de una menor de edad; en consecuencia, estando inmiscuidos derechos de una niña corresponde superar la barrera de la subsidiariedad; a ese efecto, como sustento constitucional debemos remitirnos al Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, que de forma clara precisó que toda autoridad pública y/o privada que tenga que resolver procesos legales relativos a menores de edad, tienen la obligación de hacerlo velando por el interés superior de dichos menores, así como de forma particular, las autoridades jurisdiccionales también deben proceder de esa manera. Por lo expuesto, corresponde ingresar al análisis de fondo.

Precisada la problemática planteada, corresponde analizar, si tales argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela impetrada, conforme se tiene de la delimitación procesal-constitucional realizada precedentemente; en ese sentido, es preciso efectuar una contrastación de los antecedentes, de los cuales se tiene que el ahora accionante, fue trasladado de funciones de la Subalcaldía de Tunari donde desempeñaba el cargo de Jefe de División 1 de Urbanismo y Trámites Administrativos a Director de Urbanismo dependiente de la Secretaria de Servicios al Ciudadano del GAM de Cochabamba, mediante el Memorándum 436 de 19 de marzo de 2020 (Conclusión II.1).

Asimismo, del Certificado Médico de 8 de abril de 2021, emitido por la Oncóloga Pediatra se colige que la paciente A.A. adolece de tumor de Wilms (cáncer de riñón) y al ser paciente monorrena, post quimioterapia, se debe realizar controles con oncología hasta cumplir ocho años de vigilancia con laboratorios, ecografías y de ser necesario tomografías (Conclusión II.2); de igual forma, la Pediatra Nefróloga de la CNS certifica que la menor A.A. fue sometida a nefrectomía de riñón derecho, debiendo acudir a controles y vigilancia de la función renal,  recomendando una vigilancia continua trimestral de la función renal (Conclusión II.3).

Es así que, el ahora accionante mediante Nota de 29 de abril de 2021 se dirigió al Director de Recursos Humanos del GAM de Cochabamba, para hacer conocer la situación de salud de su hija menor de edad, quien padece cáncer de riñón, conforme se evidencia de los citados certificados médicos; asimismo, adjuntó informe médico en la cual se establece la cirugía de extirpación de riñón derecho y derivación a oncología por resultado de patología y de inmunohistoquímica, acreditando el tumor de Wilms trifásico altamente maligno; en esos antecedentes, su hija solo cuenta con un riñón siendo valorada cada tres meses por la sección de Nefrología Pediátrica; adjuntando en fotocopias simples el historial clínico de la niña, solicitando que se arrime a su ficha personal; de igual forma peticionó se respeten derechos constitucionales, como también la Ley del Cáncer y fallos constitucionales vinculantes (Conclusión II.4).

En respuesta a la Nota de 29 de abril de 2021, el Abogado de la Dirección de Recurso Humanos, la Jefa del Departamento de Administración de Personal y el Director de Recursos Humanos, todos del GAM de Cochabamba, emitieron la Nota CITE. D.RR.HH.1242/2021 de 4 de mayo, haciendo referencia a los arts. 8.IV de la Ley 1223, 2.I y V de la Ley 977 y 4 del DS 3437; y, que conforme la normativa señalada y la documentación que adjuntó el prenombrado para su file personal, no se tiene documento que concuerde con los requisitos establecidos en el art. 4 del DS 3437; toda vez que, no adjuntó el carnet de discapacidad de su hija; sin embargo, la documentación médica adjuntada se pondrá en conocimiento de las autoridades superiores (Conclusión II.5).

           El 7 de mayo de 2021, el ahora accionante fue notificado con el Memorándum 805 emitido por el Secretario Municipal de Planificación y Medio Ambiente del GAM de Cochabamba -ahora demandado-, mediante el cual, se le hizo conocer que fue trasladado del ítem 730 -Director de Urbanismo dependiente de la Secretaría de Comunicación y Gobierno Electrónico- al ítem 709 -Profesional 1 del Departamento de Gestión Catastral dependiente de la Dirección Administrativa Geográfica y Catastro- (Conclusión II.6).

Ahora bien, conforme a los antecedentes descritos se tiene que el solicitante de tutela denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo, a la inamovilidad laboral; así como los derechos a la salud y a la vida de su hija menor de edad, quién se encuentra en constantes controles médicos, debido a su delicado estado de salud por el que atraviesa; en tal sentido, esta instancia constitucional ingresará al análisis de las supuestas vulneraciones.

Con relación a los derechos al trabajo y a la inamovilidad laboral, el peticionante de tutela refiere que las autoridades demandadas, dispusieron su cambio de ítem, removiéndole del cargo que desempeñaba como Director de Urbanismo dependiente de la Secretaría de Comunicación y Gobierno Electrónico con un salario de Bs13 130.-, al cargo de Profesional 1 del Departamento de Gestión Catastral dependiente de la Dirección Administrativa Geográfica y Catastro con un salario de Bs6 810.-, ello mediante Memorándum 805 de 7 de mayo de 2021.

Es pertinente precisar que el referido Memorándum 805, por el cual se dispuso el cambio de funciones del ahora accionante, fue suscrito solo por uno de los codemandados -Carlos Ricardo Carrasco Choque, Secretario Municipal de Planificación y Medio Ambiente del GAM de Cochabamba-; y no así por los demás codemandados -Manfred Armando Antonio Reyes Villa Bacigalupi, Alcalde; y, Carlos Hernán Méndez Ponce, Director de Recursos Humanos, ambos del citado ente municipal-; sin embargo, en el caso del Alcalde incumbiría una corresponsabilidad al ser la MAE del GAM de Cochabamba, correspondiéndole la potestad ejecutiva, administrativa y técnica en el ámbito de su competencia; por lo que, se tiene por acreditada su legitimación pasiva en la presente acción de defensa. En el caso de Carlos Hernán Méndez Ponce, Director de Recursos Humanos de dicho ente municipal, no cuenta con legitimación pasiva[6] que permita a esta instancia constitucional instruir o no la realización de actos necesarios para subsanar la situación reclamada.

En tal sentido, se ingresará al análisis de la problemática planteada respecto a la remoción del cargo del accionante con afectación a su salario, cambio que fue dispuesto sin tomar en cuenta la situación delicada de salud de su hija menor de edad, quién sufre de cáncer de riñón; por lo que, se determinara si corresponde otorgarle la inamovilidad y continuidad en la función que cumplía antes de su remoción por tener bajo su dependencia a su hija con cáncer; en ese marco, de antecedentes se tiene que el impetrante de tutela desempeñaba funciones como Director de Urbanismo dependiente de la Secretaría de Comunicación y Gobierno Electrónico con un salario de Bs13 130.-, y que por Memorándum 805 fue cambiado al cargo a Profesional 1 del departamento de Gestión Catastral dependiente de la Dirección de Administración Geográfica y Catastro con un salario de Bs6 810.-, sin considerar la situación de salud de su hija menor de edad, quién padece de cáncer de riñón, conforme se advierte del certificado médico de 8 de abril emitido por la Oncóloga Pediatra; en ese antecedente, se tiene que el prenombrado antes de su cambio ocupaba un cargo de libre nombramiento, la MAE tiene potestad de designar al personal de su confianza, conforme establece el art. 5 inc. c) del Estatuto del Funcionario Público –Ley 2027 de 27 de octubre de 1999-[7]; de igual forma es pertinente tomar en cuenta lo dispuesto por el art. 233 de la CPE, el cual señala que:

“Son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñan funciones públicas. Las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñan cargos electivos, las designadas y los designados y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento” (la negrilla es añadida).

En consecuencia, debe tomarse en cuenta que el ahora accionante era un funcionario de libre nombramiento; empero, a raíz del cambio efectuado, se evidencia que ahora ocupa un cargo provisorio, conforme se tiene del Memorándum 805 (Conclusión II.6), condición que se encuentra claramente establecida en el art. 71 de la Ley 2027, que regula que los funcionarios provisorios no gozaran de los derechos a los que hace referencia el art. 7.II de la citada Ley, entre ellos, la estabilidad laboral; de los cual se tiene que el impetrante de tutela al ser un funcionario provisorio no goza de estabilidad laboral; sin embargo, dichas disposiciones no pueden aplicarse de forma aislada, omitiendo emplear las normas especiales que protegen de manera prioritaria y reforzada los derechos de los niñas, niños y adolescentes, como es el caso del peticionante de tutela, quién tiene bajo su dependencia a su hija menor de edad que padece de cáncer; la cual cuenta con una protección especial por su situación de vulnerabilidad, que hace que el padre en este caso especial en su condición de servidor público, esté amparado por el DS 3462 de 18 de enero de 2018; normativa que tiene como objeto principal la prioridad del interés superior de las niñas, niños y adolescentes, entendiéndose que las madres y padres deben gozar de ciertos beneficios; entre ellos, la inamovilidad laboral, conforme dispone en su art. 7.I.a, regulando lo siguiente:

“I. Las madres, padres, guardadoras, guardadores, tutoras o tutores gozarán de inamovilidad laboral durante el tiempo que la niña, niño y adolescentes se encuentre en condición o estado crítico de salud en los casos de:

                                       a. Cáncer infantil o adolescente” (el resaltado es ilustrativo).

Es así que la normativa citada precedente, regulada por el nivel central del Estado fue acogida por el GAM de Cochabamba; que aprobó el “Reglamento Interno de Personal del Órgano Ejecutivo del GAM de Cochabamba” -vigente- mediante Decreto Edil 038/2018, en el cual se instituye la inamovilidad laboral de las madres, padres, guardadoras, guardadores, tutoras o tutores durante el tiempo que la niña, niño y adolescentes se encuentre en condición o estado crítico de salud en los casos de cáncer infantil o adolescente; de lo cual se colige que la propia normativa interna de personal del GAM de Cochabamba regula las obligaciones y derechos de los funcionarios municipales; quienes gozan de inamovilidad laboral (Fundamento Jurídico II.2).

Asimismo, la jurisprudencia constitucional a través de la SCP 1233/2019-S1[8] de 16 de diciembre, entre otras, sostuvo que: “la lesión de los derechos a la vida, la salud, la seguridad social y la dignidad por afectación a la estabilidad funcionaria, mismos que de acuerdo a los antecedentes, si bien no pertenecen precisamente al impetrante de tutela, si corresponden a su dependiente y beneficiaria que resulta ser su esposa” (sic); es decir, al cesar y privar al ahora accionante de su fuente laboral, también implica privar de manera accesoria el derecho de su dependiente a la salud y a la vida.

En esos antecedentes, se establece con claridad que los funcionarios que tengan un familiar con cáncer bajo su dependencia gozan de inamovilidad laboral, lo que significa que no pueden ser desvinculados de su fuente laboral o como en el caso presente no pueden ser afectados con una remoción o cambio que afecte su nivel salarial, excepto que dicha remoción de puesto laboral sea para mejorar o el cambio sea a otro cargo, con un mismo nivel salarial; situación que no ocurrió en el caso de análisis; puesto que la determinación asumida por la parte demandada respecto al cambio de funciones del accionante de Director de Urbanismo dependiente de la Secretaría de Comunicación y Gobierno Electrónico con un salario de Bs13 130.- al cargo de Profesional 1 del departamento de Gestión Catastral dependiente de la Dirección de Administración Geográfica y Catastro con un salario de Bs6 810.-; afectó su inamovilidad laboral del referido funcionario, quién debe velar por el bienestar de su hija que se encuentra amparada constitucionalmente por pertenecer al ámbito de grupos vulnerables; y por su estado delicado de salud, requiere de constantes tratamientos y observación médica, tomando en cuenta además, que la misma tiene tan solo siete años de edad, conforme se advierte de la Cédula de Identidad cursante a fs. 19 del presente legajo constitucional; y, si bien la niña es beneficiaria del seguro de salud, por parte de su progenitoria -Moyra Felipa Morales Castellón-, quien trabaja en el Tribunal Departamental de Justica de Cochabamba, conforme se tiene de la Certificación suscrita por Verónica Belén Castro Ascarraga, Trabajadora Social del Departamento de Pediatría de la CNS, misma que cursa a fs. 10 del expediente; empero, la enfermedad de cáncer conlleva a una situación especial de los pacientes, quienes requieren no solo la atención médica, sino también una mejor condición de vida, con el objeto de alcanzar un estado óptimo de bienestar físico (alimentación apropiada), mental y social; situaciones que implican una erogación monetaria que deben ser cubiertos por la familia; en tal sentido, la remoción del cargo del ahora accionante afecta su ingreso económico, mismo que conlleva una amenaza de vulneración de los derechos a la salud y la vida digna de su hija menor de edad; quién conforme se refirió de forma precedente requiere la atención de un adecuado tratamiento y mejora de su calidad de vida; en consecuencia, dicha remoción del cargo del peticionante de tutela, pone de manifiesto el riesgo de los referidos derechos.

Asimismo, es pertinente remitirnos a lo descrito en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, en la cual se tiene que el alcance de esta protección a las niñas, niños y adolescentes han alcanzado el nivel de constitucionalización; en consecuencia, la norma obliga al Estado y a la sociedad a dedicar los máximos esfuerzos para proteger a la niñez; más aún, cuando se trata de los derechos a la salud y a la vida de este sector vulnerable, debiendo brindarles una protección y socorro oportuno, conforme también se encuentra regulado en el Reglamento Interno de Personal del GAM de Cochabamba, estableciendo en su art. 44 al ámbito de aplicación de la inamovilidad laboral de todos los funcionarios municipales incluyendo al personal eventual señalando que las madres, padres, guardadoras, guardadores, tutoras o tutores gozarán de inmovilidad laboral durante el tiempo que la niña, niño y adolescentes se encuentren en condición o estado crítico de salud, como en los casos de cáncer infantil o adolescente; en consecuencia, de esa premisa normativa en subsunción a lo denunciado, se establece que el ahora impetrante de tutela al tener bajo su dependencia a su hija menor de edad con cáncer, goza de la protección prioritaria por parte del Estado, aspecto omitido por los ahora demandados; y, en virtud a ello se encuentran inhibidos de tomar determinaciones contrarias a su propio Reglamento Interno; en consecuencia, corresponde conceder la tutela impetrada.

Con relación a la vulneración al derecho al trabajo que denuncia el ahora accionante, de antecedentes se tiene que el funcionario fue removido de sus funciones de Director de Urbanismo a “Profesional 1” del Departamento de Gestión Catastral dependiente de la Dirección Administrativa Geográfica y Catastro del GAM de Cochabamba; de lo cual, se colige que el prenombrado en ningún momento fue cesado de sus funciones solo fue removido del cargo que desempeñaba, en tal circunstancia no se evidencia la vulneración al derecho al trabajo correspondiendo denegar la tutela.

Por lo expuesto, la Sala Constitucional, al denegar la tutela impetrada, obró de forma incorrecta.