SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0373/2022-S1

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 10 y 18 de mayo de 2021, cursantes de fs. 137 a 142 vta.; y, 146 a 147 vta.; el accionante expuso los siguientes argumentos de hecho y derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Es su condición de funcionario del GAM de Cochabamba, el 29 de abril de 2021 mediante nota hizo conocer la situación de salud de su hija menor de edad, quién adolece de tumor de Wilms (cáncer de riñón), según Reporte de Patología de     23 de febrero de 2015, es una paciente monorrena, post quimioterapia, debiendo realizar controles frecuentes por nefrología pediátrica para preservar el riñón que le queda, control con oncología para su vigilancia con laboratorios, ecografías y de ser necesarios tomografías y acudir al servicio de nefrología pediátrica de la Caja Nacional de Salud (CNS), conforme al certificado emitido por la Médico Lorena Muñoz Guamán, quién recomienda vigilancia trimestral de la función renal.

En tal sentido, la Dirección de Recursos Humanos del ente municipal, responde a su nota mediante Nota CITE. D.RR.HH.1242/2021 de 4 de mayo, en la que refiere que debería acompañar certificado de discapacidad de su hija, haciendo referencia al Decreto Supremo (DS) 3437 de 20 de diciembre 2017 “Reglamento de la Ley 977”; empero, el Servicio Departamental de Salud (SEDES) sólo proporciona el certificado de discapacidad a personas con problemas de la función motora o problemas neurológicos y no así a personas con cáncer; en ese sentido, hizo conocer que su hija padecía de cáncer de riñón y que se encuentra en vigilancia oncológica, amparándose en la Ley del Cáncer.

El 7 de mayo de 2021 en horas de la tarde, le notificaron con el Memorándum 805 de igual fecha, en el que se hace conocer el cambio de ítem, bajándole de categoría y de nivel salarial; es decir, de Director de Urbanismo dependiente de la Secretaría de Comunicación y Gobierno Electrónico con un haber mensual de Bs13 130.- (trece mil ciento treinta bolivianos) a Profesional 1 del Departamento de Gestión Catastral dependiente de la Dirección Administrativa Geográfica y Catastro con un salario de Bs6 810.- (seis mil ochocientos diez bolivianos), ocasionándole un despido indirecto. Esa determinación no consideró la situación de salud de su hija; desconociendo el art. 44 del Reglamento Interno de Personal del GAM de Cochabamba, el cual se refiere a la inamovilidad laboral; asimismo, no tomaron en cuenta su carrera municipal desde la gestión 2005 y que ingresó como Profesional 1, ascendiendo hasta llegar al cargo de Director de Urbanismo; vulnerando con esa determinación sus derechos al trabajo, a la inamovilidad laboral; y, a la salud y vida de su hija menor de edad.

De igual forma refirió que las sesiones de quimioterapia no las cubre el seguro social; y, que cuando su hija sufre un resfrío o cual otra enfermedad temporal los medicamentos no tienen que ser nefrotóxicos para evitar la movilidad del único riñón, debiendo tener una alimentación saludable, además de la manutención del resto de la familia.

Estos aspectos no fueron considerados por el GAM de Cochabamba, desconociendo la jurisprudencia constitucional en la cual se reconoce la estabilidad laboral a favor de los trabajadores que padecen enfermedad terminal como es el caso del cáncer, independientemente que se trate de funcionarios interinos, garantía que también favorece a los trabajadores provisorios.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela denunció la lesión de sus derechos al trabajo, a la inamovilidad laboral; y, a la salud y vida de su hija menor de edad, citando al efecto los arts. 109, 128 y 129 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela, y se disponga la restitución en el cargo que ocupaba como Director de Urbanismo dependiente de la Secretaría de Comunicación y Gobierno Electrónico con ítem “1074” o en otro cargo similar respetando el nivel salarial.

Celebrada la audiencia virtual el 28 de mayo de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 474 a 475 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

El accionante, a través de su abogado, ratificó el contenido de su memorial de acción de amparo constitucional.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Manfred Armando Antonio Reyes Villa Bacigalupi, Alcalde del GAM de Cochabamba, a través de su representante legal, manifestó que: a) El impetrante de tutela no fue desvinculado del GAM de Cochabamba, siendo funcionario y gozando del derecho a la salud junto a su familia teniendo la cobertura a la CNS; por lo que no podría alegar vulneración a dicho derecho, no existiendo perjuicio irremediable e irreparable; b) Respecto al principio de subsidiariedad, pudo haber acudido a la vía administrativa para denunciar esos aspectos; por ello, no es viable esta acción de amparo constitucional; c) En caso de no considerarse el principio de subsidiariedad, se tiene que la remoción del cargo devino de la revisión de sus antecedentes personales cursantes en su file personal, debido a que no cuenta con el perfil para desempeñar el cargo de Director; en tal sentido, no se vulnero derechos constitucionales; y, d) En cuanto a la inamovilidad laboral, se tiene que el cargo de Director resulta de libre nombramiento y de acuerdo a la SC 1068/2011-R de 11 de julio, señala que el funcionario provisorio resulta funcionario de libre nombramiento, consecuentemente no goza de estabilidad laboral y puede ser removido según criterio de la autoridad superior en mejor interés de la institución, como se dio en el presente caso; por lo tanto, no puede alegar inamovilidad laboral.

Carlos Ricardo Carrasco Choque, Secretario Municipal de Planificación y Medio Ambiente; y, Carlos Hernán Méndez Ponce, Director de Recursos Humanos, ambos del GAM de Cochabamba, por intermedio de su abogado, señalaron que: 1) De la prueba presentada se advierte los cargos que ocupo el accionante en varias áreas del GAM de Cochabamba, el último como “Director administrativo”, el cual es de libre nombramiento y fue aceptado voluntariamente, de esa forma la remoción es atribución de la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE); por lo tanto, no se vulneró el derecho al trabajo, solo fue cambiado de cargo pese a que tiene llamadas de atención e incluso un proceso administrativo interno; 2) De las certificaciones que acompaña se establece que la CNS cumplió con los gastos del tratamiento de la menor de edad, si bien fue afectado con la disminución de su salario; empero, no demostró que esa situación afecte la salud de su hija; toda vez que, goza del seguro de salud; 3) Lo que pretende el impetrante de tutela es quedarse en el cargo de Director alegando la salud de su hija, sin tomar en cuenta que varios trabajadores municipales tiene problemas de salud y de enfermedades terminales; sin embargo, subsisten con el salario que tienen; y, 4) Respecto a la subsidiaridad, la Ley de Procedimiento Administrativo establece los recursos administrativos mediante los cuales se puede valorar los elementos probatorios y agotando esa vía recién acudir a la acción de amparo constitucional, aspecto que no agotó el peticionante de tutela, por lo que debe denegarse la acción tutelar.

I.2.3. Intervención del tercer interesado

Milton Orozco Rivas, “Director de Urbanismo del GAM de Cochabamba” (sic),    se hizo presente en audiencia, manifestando que no realizaría ninguna intervención.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del departamento de Cochabamba, mediante Resolución 0095/2021 de 28 de mayo, cursante de fs. 476 a 480 vta., denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos: i) El solicitante de tutela alega vulneración de sus derechos a la inamovilidad laboral y al trabajo; y, a la salud y vida de su hija menor; toda vez que, fue removido de cargo siendo afectado en su salario; ii) En relación al último cargo de Director de Urbanismo dependiente de la Secretaría de Comunicación y Gobierno Electrónico, tiene la condición de funcionario de libre nombramiento; es decir, de funcionario provisorio, conforme a la documentación presentada por el mismo accionante, y de su file no se advierte que haya sido objeto de despido indirecto conforme alega y que no fue debidamente sustentado, por cuanto en su situación de funcionario provisorio su traslado a otro cargo en esas condiciones se encuentra prevista en la normativa, asimismo se tiene que de acuerdo a las atribuciones que tiene el “Secretario General” de poder asignar y remover al personal de su dependencia; en tal sentido, conforme a estos elementos no se evidencia despido indirecto, sino una eventual remoción del cargo acorde a sus competencias y que  circunstancialmente refiere la misma normativa, puede ser posible su remoción a otros cargos, conforme considere la autoridad, dicha normativa es aplicada en todas las instituciones o entidades públicas que tiene bajo su tuición funcionarios públicos provisorios, de considerarse lo alegado por el impetrante de tutela sobre el despido indirecto, resultaría contraria a la normativa establecida en el Estatuto del Funcionario Público y por otra parte se afectaría a la gestión pública con fines de un mejor servicio; y, iii) En el caso presente, siendo un funcionario provisorio la entidad municipal consideró la situación de salud de su hija menor en cuanto a su permanencia dentro de la institución; toda vez que, requiere una atención médica constante y por los elementos proporcionados por ambas partes, se tiene que el accionante sigue prestando funciones en la “Alcaldía Municipal del Cercado” manteniéndose incólume la atención por parte de la CNS en su condición de dependiente, y por las certificaciones recientes se advierte que la menor continua siendo tratada por especialistas del referido ente de salud.

De la revisión y compulsa de los antecedentes, se llega a las conclusiones que se señalan seguidamente:

II.1.    Cursa Memorándum 436 de 19 de marzo de 2020, por el cual Zarela Muriel Russo, Secretaria de Servicios al Ciudadano del GAM de Cochabamba, dispuso el traslado de Cristian Said Sánchez Terán -ahora accionante- señalando lo siguiente:

“De conformidad con las facultades conferidas por el Art. 29 núm. 15 de la           Ley de Gobiernos Autónomos Municipales N° 482, Artículo 5 inc. c) del Estatuto del Funcionario Público y requerimiento de índole administrativo, operativo, organizativo y por instrucción del nivel superior, ha si usted Trasladado (a) del Ítem 1465 Jefe de División 1 de Urbanismo y Trámites Administrativos dependiente de la Subalcaldía Tunari; al Ítem 1074 Director de Urbanismo dependiente de la Secretaria de Servicios al Ciudadano… (sic [fs. 16]).

II.2.    Consta Certificado Médico de 8 de abril de 2021, emitido por Beatriz Tatiana Salas Mendoza, Oncóloga Pediatra; en la cual refiere:

“Que, habiéndose realizado el examen el examen médico, exámenes complementarios en la paciente (…) de 6 meses de edad al diagnóstico, natural de Cochabamba Cercado con C.I. 14385007 Cbba. Se constata que ADOLECE DE TUMOR DE WILS (Cáncer de Riñón derecho) según reporte de patología (23.02.15) e Inmunohistoquímica Tumor de Wilms trifásico (02.03.15), ella recibió quimioterapia por 9 semanas (última quimioterapia 28.05.15) con buena respuesta al tratamiento.

Por a edad y poca accesibilidad venosa la niña era portadora de catéter puerto permanente, el mismo fue retirado en la CNS (21.01.21), según informe de la madre quedó la punta del catéter por fibrosis, no se pudo operar antes por la pandemia. Al tener el cuerpo extraño la niña tiene que realizar controles de ecocardiografía según necesidad y evaluación cardiología pediátrica.

Al ser paciente monorrena, post quimioterapia, tiene que realizar control frecuente por nefrología pediátrica para preservar el único riñón que le queda y disminuir su morbilidad.

Tiene que realizar control con oncología hasta cumplir 8 años de vigilancia con laboratorios, ecografías y de ser necesario tomografías” (sic [fs. 35]).

II.3.    Se tiene Certificado Médico de 20 de abril de 2021, suscrito por Lorena Muñoz Guamán, Pediatra Nefróloga de la CNS; mediante la cual certifica que la paciente A.A. con antecedentes de haber padecido tumor de Wilms, fue sometida a nefrectomía de riñón derecho, debiendo acudir a controles y vigilancia de la función renal, por presentar el diagnóstico de monorrena izquierda, recomendando una vigilancia continua trimestral de la función renal (fs. 36).

II.4.    Cursa Nota de 29 de abril de 2021, suscrita por Cristian Said Sánchez Terán -ahora accionante-, mediante el cual se dirige a Hernán Méndez, Director de Recursos Humanos del GAM de Cochabamba, -ahora demandado- haciendo conocer la situación de salud de su hija menor de edad quien padece cáncer de riñón conforme se evidencia del certificado médico emitido por la Oncóloga Pediatra; asimismo, adjunta informe médico en cual se establece la cirugía de extirpación de riñón derecho y derivación a oncología por resultado de patología y de inmunohistoquímica acreditando el tumor de Wilms trifásico altamente maligno; en esos antecedentes, su hija solo cuenta con un riñón siendo valorada cada tres meses por nefrología pediátrica, adjuntando en fotocopias simples el historial clínico y solicitando que se arrime a su ficha personal y se respeten derechos protegidos por la Constitución Política del Estado, como también la Ley del Cáncer y Sentencias Constitucionales vinculantes (fs. 31).

II.5.    Consta Nota CITE. D.RR.HH.1242/2021 de 4 de mayo, suscrita por       Max Valenzuela Boza, Abogado de la Dirección de Recursos Humanos; Fedra Cors de Ugarte, Jefa del Departamento de Administración de Personal; y, Carlos Hernán Méndez Ponce, Director de Recursos Humanos -ahora demandado-, todos del GAM de Cochabamba; mediante la cual se dirigen a Cristian Said Sánchez Terán -ahora accionante- respondiendo a su nota de 29 de abril de 2021, haciendo referencia a los arts. 8.IV de la Ley del Cáncer -Ley 1223 de 5 de septiembre de 2019-, 2.I y V de la      Ley de Inserción Laboral y de Ayuda Económica para Personas con Discapacidad -Ley 977 de 26 de septiembre de 2017- y 4 del DS 3437; y, que de la normativa señalada y la documentación que adjuntó el prenombrado para su file personal, no se tiene documento que concuerde con los requisitos establecidos en el art. 4 del DS 3437; toda vez que, no adjunta el carnet de discapacidad de su hija; sin embargo, la documentación médica adjuntada se pondrá en conocimiento de las autoridades superiores (fs. 29 a 30).

II.6.    Se tiene Memorándum 805 de 7 de mayo de 2021, emitido por Carlos Ricardo Carrasco Choque, Secretario Municipal de Planificación y Medio Ambiente del GAM de Cochabamba -ahora demandado-, por el cual se le hizo conocer al ahora impetrante de tutela que:

“De conformidad con las facultades conferidas por el Art. 29 núm. 15 de la          Ley de Gobiernos Autónomos Municipales N° 482, Artículo 71 de la Ley 2027 Estatuto del Funcionario Público y nuevos requerimientos de índole administrativo, operativo, organizativo y por necesidad de sus servicios, ha sido usted Trasladado (a) del Ítem 730 Director de la Dirección de Urbanismo dependiente de la Secretaría de Comunicación y Gobierno Electrónico; al            Ítem 709 Profesional 1 del Departamento de Gestión Catastral dependiente de la Dirección Administrativa Geográfica y Catastro…” (sic [fs. 33]).