SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0410/2022-S1

I.1. Contenido de la demanda

A través de memorial presentado el 4 de junio de 2021 cursante de fs. 51 a 58 vta., la accionante expresó los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Mediante memorando MEM/FPS/GFA-RH 0007/2019 de 7 de enero, empezó a trabajar en la FPS como Profesional Financiero con una salario mensual de                Bs10 262.- (diez mil doscientos sesenta y dos bolivianos); sin embargo, el 18 de mayo de 2021, solicitó a su inmediato superior permiso para asistir a su consulta médica con el ginecólogo de la Caja de Salud de la Cooperativa Regional de Desarrollo (CORDES), ya que, le entregaron el examen de laboratorio de 13 de ese mes y año, donde pudo observar que estaba en gestación inicial de seis semanas; al efecto, le programaron un examen ecográfico para el 26 del mismo mes y año, situación que es justificada con la respectiva papeleta de ausencia de trabajo y una certificación emitida por el ginecólogo obstetra de la referida Caja de Salud, cuyo documento fue de pleno conocimiento de la Unidad de Recursos Humanos de la institución tal como se puede apreciar del sello de recepción.

El 18 de mayo de 2021, en total desmedro de sus derechos como mujer progenitora se llegó a enterar que la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) del FPS, conociendo su situación, emitió el memorando de desvinculación                MEM/FPS/GFA-RH 0341/2021 de 17 de mayo, y la Unidad de Recursos Humanos, en coordinación con la Unidad Jurídica, aprovechando su ausencia cuando se hallaba en su atención médica con el ginecólogo de la Caja CORDES, hicieron figurar como si se entregara el citado memorando de desvinculación en presencia de dos testigos o compañeros de su unidad, por lo que en virtud de lo ocurrido, solicitó explicación a ambas unidades, empero le respondieron señalando que fue una instrucción superior, cerrando con ello la posibilidad de rectificar o modificar el referido memorando.      

Pese al reclamo efectuado sobre su inamovilidad laboral, el 19 de mayo de 2021, el Jefe de Recursos Humanos, le indicó que hasta ese día debe entregar los activos fijos y el informe de actividades, razón por la cual los guardias no le dejarían ingresar; por lo que el 18 de mayo de 2021 presentó cartas notariadas ante el Jefe de Recursos Humanos y a la Directora General Ejecutiva del FPS comunicando su estado de gestación; el 19 y 20 del referido mes y año nuevamente comunicó a la referida autoridad su estado de madre gestante; ese mismo día, es decir el 20 del citado mes año, también lo hizo ante el Director de Servicio Civil dependiente del Ministerio de Trabajo Empleo y Previsión Social. El 24 de ese mes y año , denunció al Ministerio de Planificación y Desarrollo así como al Ministerio de Justicia y Transparencia Institucional la lesión de sus derechos y discriminación.

Sostiene que, no obstante de haber trabajado en varios lugares, jamás le maltrataron, por lo que como mujer y progenitora que trabaja en la referida entidad se ve vulnerada en sus derechos al trabajo y a la inamovilidad laboral y discriminada en su condición, siendo que la MAE en su calidad de mujer se olvidó del art. 15.II de la Constitución Política del Estado (CPE) que señala que las mujeres tienen derecho a no sufrir violencia física, sexual o psicológica tanto en la familia como en la sociedad. 

Agrega que, se vulneró su derecho a la estabilidad laboral, a la inamovilidad laboral y al derecho a la salud y acceso a la seguridad social, por cuanto, con el retiro injustificado el 18 de mayo de 2020, se vio privada del subsidio de lactancia el cual, conforme a la normativa reglamentaria, de ninguna manera puede ser surtido en dinero, siendo que su retiro fue cuando se enteraron sobre su embarazo, extremo que puso en grave vulnerabilidad su vida y la de su hijo en estado de gestación, ya que al no contar con una fuente de trabajo ni las asignaciones familiares le afecta directamente, al efecto se  tiene que el gobierno central dictó diferentes normas que protegen el derecho al trabajo y a la salud, por lo que es necesario que se conceda la tutela.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

La accionante denuncia la lesión de sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral, a la inamovilidad laboral, a la salud, a la seguridad social, a la vida y la salud; señalando al efecto los arts. 13, 14, 15, 35, 45, 46, 48, 49, 128, 129 y 410 de la CPE.

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela y se disponga dejar sin efecto el Memorándum MEM/FPS/GFA-RH 0341/2021 de 17 de mayo, ordenando su reincorporación en el día a su fuente de trabajo en el cargo de Profesional Financiero, más el pago de sueldos devengados y restitución de asignaciones familiares, sea con costas y costos emergentes de la acción.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 30 de junio de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 111 a 113, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante, ratificó los términos de su acción de amparo constitucional y ampliándola manifestó que: a) La ratio decidendi de la SCP 0772/2020-S2 de              2 diciembre, señala que el principio de subsidiariedad no es aplicable al presente caso siendo que se trata de proteger derechos de la mujer en estado de gestación, cuyas notas de 18, 19 y 20 de mayo de 2021 no tuvieron respuesta; y, b) Conforme a la “SC 0771/2010” ya no existe la obligación de comunicar al empleador el estado de gravidez por cuanto se trata de proteger la vida de la madre del nuevo ser que va nacer.

Ante la pregunta de uno de los Vocales, aclaró que comunicó a la entidad sobre el estado de gestación el 18 de mayo de 2021 mediante una carta notariada; asimismo presentó distintas cartas el 19 y 20 del mismo mes y año, en las cuales adjuntó prueba de diagnóstico de ultrasonido, ecografías 3D y 4D, suscritas por el médico ecografista.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Rodney Cristina Pérez Choque, Directora General Ejecutiva del Fondo Nacional de Inversión Productiva y Social, a través de informe escrito cursante de fs. 104 a 109. manifestó que: 1) De los documentos cursantes, se                                   coligió que la accionante asumió funciones mediante memorándum                               MEM/FPS/GFA-RH 0007/2019 de 7 de enero, asimismo se evidenció que el 18 de igual mes y año fue notificada con el memorándum MEM/FPS/GFA-RH 0341/2021 de 17 de mayo, en presencia de testigos; ante la omisión de la accionante de recepcionar dicho memorándum; por lo que el argumento de que se le habría notificado en su ausencia no es cierto ya que la representación indica que:               "a hrs. 09:45 a.m. en fecha 18 de mayo se quiso entregar memo de agradecimiento a la Lic. María Elena Mamani Mamani la cual no quiso recibir…" (sic); siendo evidente que se le comunicó el agradecimiento de servicios en su último día laboral, cuyas vacaciones serán compensadas conforme normativa vigente; 2) Existió falta de competencia y concurre el principio de subsidiariedad, ya que de la revisión de antecedentes se advirtió que el presente caso debió ser impugnado en sede administrativa, es decir ante la Jefatura Departamental de Trabajo de La Paz o en judicatura laboral conforme señala entre otros la                    SC 1079/2010-R de 27 de agosto, que determinó de manera clara que los hechos controvertidos o aún pendientes de ser resueltos en la vía judicial o administrativa, no pueden ser solucionados por la vía constitucional; 3) Tras la compulsa y correcto análisis del Estatuto del Funcionario Público -Ley 2027 de            27 de octubre de 1999-, se pudo inferir que en el presente caso, debió agotarse las instancias administrativas al interior de la entidad, es decir al emitirse el memorándum MEM/FPS/GFA-RH 0341/2019 de 17 de mayo, podía haberse agotado la vía administrativa a efecto de hacer valer su supuesto derecho afectado, contrariamente, asumió la decisión unilateral de hacer sus representaciones bajo el argumento de un "despido ilegal", figura inexistente en la economía jurídica de La Ley 2027 y el DS 26115 de 16 de marzo de 2001, que regulan a los servidores públicos y no así como se pretende forzar la aplicación de normativa de la Ley General del Trabajo conforme las Sentencias Constitucionales Plurinacionales enunciadas; 4) Hubo falta de comunicación y aviso formal de la accionante de su condición de madre progenitora, ya que la verdad material de los hechos y de la documentación que se adjuntó se pudo evidenciar que la accionante en ningún momento demostró su condición de madre progenitora a través del documento idóneo como es certificado médico de embarazo extendido por el gestor de salud como es la Caja CORDES; 5) Mediante hoja de ruta anexo a seguimiento interno FPS/GFA-RH 0133/2021 de 19 de mayo,                   FPS/CEN/GFA-UFI 0077/2021 de 18 de mayo, la accionante comunicó la etapa de gestación acreditando supuestamente dicha condición a través de un certificado médico -que no se aparejó- y una fotocopia simple de un informe de laboratorio, receta médica y un formulario de justificación de ausencia de trabajo, lo cual bajo ninguna circunstancia se constituye como un certificado médico que es el documento idóneo emitido por el gestor de salud; 6) Mediante carta notariada presentada el 19 y 20 de mayo de 2021 respectivamente, la accionante nuevamente puso en conocimiento su situación de madre gestante solicitando dejar sin efecto el memorándum de desvinculación, adjuntando al efecto copias simples de la papeleta de justificación de ausencia de trabajo, solicitud de servicios ambas profesionales consulta externa, Ecografía Obstétrica a primer Trimestre Centro Diagnostico Ultrasonográfico “ZOE” solicitud de servicios profesionales, empero al tratarse de copias simples, bajo el principio de legalidad dispuesto en el art. 232 de la CPE, no fueron prueba idónea para asumir la acreditación del embarazo, máxime si los mismos no se constituyen en el documento dispuesto en el art. 3 del DS 012 de 19 de febrero de 2009;                        7) Mediante nota de cite CAR/FPS/DGE-UAJ 0058/2021 de 4 de junio, ratificando el Informe Legal LEG/FPS/DGE-AUJ 0047/2021 de 26 de mayo, ante la inexistencia del documento solicitado en misiva y al no haber acreditado su condición de madre progenitora a través de un Certificado médico de embarazo extendido por el Ente Gestor de Salud o por los establecimientos públicos de salud, no se materializó la inamovilidad laboral, dejando expresamente establecido que la entidad en cuanto no se demuestre su calidad de embarazada a través de los medios idóneos no procede la reincorporación; y, 8) A partir de la misiva presentada por la interesada el 18 de junio de 2021, además de las copias simples sin valor legal adjuntas, es que este hecho limitó y restringió su reincorporación, concluyendo al efecto que el Fondo Nacional de Inversión Productiva y Social no vulneró ni restringió ningún derecho como pretende hacer valer la accionante, siendo que en ningún momento demostró su condición de madre progenitora ni acreditó dicha condición a través del documento idóneo como es certificado médico de embarazo extendido por el gestor de salud, por lo que solicitan de denegar la tutela impetrada.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del departamento de La Paz, por Resolución 132/2021 de 30 de junio, cursante de fs. 114 a 116 vta. concedió la tutela solicitada, por lo que dispuso dejar sin efecto el memorando                             MEM/FPS/GFA-RH 0341/2021 de 17 de mayo, ordenando la reincorporación de la accionante en el mismo cargo en un plazo de veinticuaro horas, aclarando que la misma es hasta que el niño cumpla un año de edad, además de reconocer el pago de sueldos devengados, asignaciones familiares, costas y costos, bajo los siguientes fundamentos: i) En el presente caso conforme a la                                 SCP 1631/2012 de 1 de octubre, es aplicable el principio de excepcionalidad del principio de subsidiariedad, para la protección de la mujer en su ámbito laboral en estado de gestación; asimismo, en cuanto al principio de inmediatez previsto en el  art. 55 del CPCo, tomando en cuenta que la accionante alega la vulneración de sus derechos el 18 de mayo de 2021, fecha en la cual se le notificó con el memorándum de desvinculación, se tiene que está dentro del plazo establecido, cumpliendo de esta manera con los presupuestos de admisibilidad; cuya legitimación recayó en Rodney Cristina Pérez Choque, Directora General Ejecutiva del Fondo Nacional de Inversión Productiva y Social; ii) La accionante en su calidad de Profesional Financiero - Presupuesto y Análisis Financiero del FPS cumplió funciones desde 7 de enero de 2019 hasta el 17 de Mayo de 2021, es decir reconocida como una empleada de planta, empero en horas de la mañana del 18 del mismo mes y año, la nombrada bajo conocimiento de sus superiores fue a la Caja CORDES a efectos de realizar consulta médica y exámenes de embarazo, por lo que en ese ínterin, en horas de la tarde al regresar a su fuente de trabajo se vio sorprendida con la existencia de una notificación con el memorándum de desvinculación que no fue de manera personal, situación que llamó la atención sobre la forma como se procedió para desvincularla, toda vez que en un sólo día realizaron dicho trámite; iii) La decisión asumida por la parte demandada de agradecimiento de servicios se halla relacionada con el art. 46 de la CPE, derecho al trabajo y empleo, vulnerado que se halla, siendo que toda persona tiene derecho a un trabajo digno, con seguridad industrial, higiene y salud ocupacional, sin discriminación y con remuneración o salario justo, equitativo y satisfactorio, que le asegure para sí y su familia una existencia digna; en el caso presentado y en resguardo de su fuente laboral está relacionada al estado de embarazo en que se halla la beneficiada con la inamovilidad de su fuente de trabajo, amparada en el art. 48.VI de la CPE; iv) En este sentido, una vez demostrada las pretensiones de la parte accionante acreditada mediante documentación idónea, la demandada no pudo aludir el hecho que desconocía el estado de la accionante, por cuanto el 17 de mayo de 2021 se puso en conocimiento de la Unidad de Recursos Humanos, su licencia del 18 de mayo de 2021, con el justificativo de tener que constituirse a la Caja CORDES para revisión médica; y, v) No obstante de haber hecho llegar notas ante instituciones del Estado por la situación presentada, como se tiene señalado, denuncia por discriminación, al presente no se tiene resultado, reiterando que la Norma Suprema ampara derechos como el denunciado por la accionante, privándole de su derecho al trabajo por la inamovilidad que goza.