SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0410/2022-S1

La norma fundamental citada precedentemente establece las normas fundamentales sobre el derecho a la seguridad social, estableciendo su garantía para todas las bolivianas y bolivianos y en especial para los padres y madres, cuando establece que es un régimen que cubre entre otras las atenciones por maternidad y paternidad.

En ese marco, la jurisprudencia constitucional, refiriéndose a la  universalidad, se ha pronunciado en sentido de que la seguridad social, que encuentra su fundamento en el derecho a la vida y a la salud^[10], fue establecida por el Estado Boliviano para abarcar al 100% de la población del país, protegiendo todos los riesgos y contingencias orientadas al bienestar de la persona, así los expreso la                              SCP 0614/2014 de 25 de marzo, señalando:

“…se constituye en un régimen de protección general, que tiene la finalidad de cubrir los diversos riesgos de salud física, psíquica, social y económica del capital humano, a todos los habitantes de un Estado sean nacionales o extranjeros, desde que nacen hasta que mueren; es decir, la seguridad social en la concreción de su principio de universalidad fue establecida por el estado Boliviano debiendo abarcar al 100% de la población del país, sin exclusión de ninguna naturaleza, protegiendo todos los riesgos y contingencias orientadas al bienestar de la persona.”

En el mismo sentido, los instrumentos internacionales también han reconocido el derecho a la seguridad social: la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 22), la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (art. XVI), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 9), en cuyo marco se adoptó el “Protocolo de San Salvador”, que respecto a este derecho (art. 9) expresa:

“1) Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes. 

2) Cuando se trate de personas que se encuentran trabajando, el derecho a la seguridad social cubrirá al menos la atención médica y el subsidio o jubilación en casos de accidentes de trabajo o de enfermedad profesional y, cuando se trate de mujeres, licencia retribuida por maternidad antes y después del parto.”

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el Caso Muelle Flores                 vs. Perú, expresó el amplio reconocimiento que merece al derecho a la seguridad social, por los instrumentos internacionales, y, agrego que su labor jurisdiccional le permite interpretar el contenido del derecho y las obligaciones que conciernen al Estado al respecto, en esa comprensión formulo el siguiente entendimiento: 

“…se puede derivar elementos constitutivos del derecho a la seguridad social, como por ejemplo, que es un derecho que busca proteger al individuo de contingencias futuras, que de producirse ocasionarían consecuencias perjudiciales para la persona, por lo que deben adoptarse medidas para protegerla. En particular y en el caso que nos ocupa, el derecho a la seguridad social buscar proteger al individuo de situaciones que se presentarán cuando éste llegue a una edad determinada en la cual se vea imposibilitado física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia necesarios para vivir un nivel de vida adecuado, lo que a su vez podría privarlo de su capacidad de ejercer plenamente el resto de sus derechos. Esto último también da cuenta de uno de los elementos constitutivos del derecho, ya que la seguridad social deberá ser ejercida de modo tal que garantice condiciones que aseguren la vida, la salud y un nivel económico decoroso.”

En relación a las asignaciones familiares en favor de la madre y padre con menores de un año, como parte integrante de la seguridad social, establecida en el art. 45.V de la CPE, la jurisprudencia de la SCP 0076/2012 de 12 de abril, ha señalado que el Estado es el ente obligado a resguardar las etapas de gestación, que comprenden el periodo prenatal y posnatal, para que se desarrollen en condiciones adecuadas, de tal manera que no afecten la salud física y emocional o psíquica de la madre y del recién nacido:

“Bajo ese contexto, la igualdad contenida en la Constitución Política del Estado y en el bloque de constitucionalidad se constituye en formal, al reconocer a todos los miembros de la sociedad en un plano de igualdad; empero, lo que se busca a través de su observancia en todos los ámbitos jurídicos, es su efectiva materialización, como sería el caso de mujeres embarazadas o madres de un niño o niña menor de un año, cuya situación respecto de los demás u otros sectores, por su especial condición, se encuentra en un plano desigual, dado que durante la gestación, periodo prenatal y posnatal, son etapas en los que se presenta un alto grado de vulnerabilidad, colocándola en una situación de desventaja material, lo cual no puede concebirse teniendo en cuenta que bajo el nuevo modelo constitucional, se pretende la eficacia máxima de los derechos. En ese sentido, es preciso que dichas etapas se desarrollen en condiciones adecuadas de tal forma que no afecten la salud física y emocional o psíquica de la madre y del recién nacido”. (las negrillas nos pertenecen).

Ahora la SCP 0841/2006-R de 29 de agosto, reiterada por las                        Sentencias Constitucionales Plurinacionales 1361/2015-S2 de 16 de diciembre y 1006/2015-S2 de 14 de octubre, ha manifestado que todo trabajador del sector público y privado tiene derecho a contar, entre otros aspectos, con las prestaciones de corto plazo como son las asignaciones familiares referidas a la contingencia de la maternidad y que la misma debe ser cumplida en forma obligatoria por el empleador.

“En este marco normativo, se concluye que todo trabajador del sector público o privado tiene derecho a contar con las prestaciones de corto plazo previstas por el Código de Seguridad Social; más aún en el caso de una mujer trabajadora embarazada, que cuenta con protección especial por la Constitución así como por las leyes en vigencia, en cuyo mérito, el empleador está obligado por ley a asegurarla en el ente gestor de salud que corresponda, así como cumplir con el régimen de asignaciones familiares referidas a la contingencia de la maternidad”.

Respecto a la comprensión de las asignaciones familiares, la SCP 368/2013 de 25 de noviembre, haciendo referencia a la SC 1532/2011-R de 11 de octubre, ha manifestado, que las asignaciones familiares que el empleador debe otorgar son: El Subsidio Prenatal, que consiste en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria de un pago mensual en dinero o especie equivalente a un salario mínimo nacional por los cinco últimos meses de gestación; El Subsidio de Natalidad, que consiste en el pago de un sueldo mínimo nacional por el nacimiento de cada hijo; y, El Subsidio de Lactancia, que consiste en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo durante los primeros doce meses de vida del menor.

“En ese contexto, de acuerdo con las normas citadas precedentemente, respecto al régimen de asignaciones familiares, la SC 1532/2011-R de 11 de octubre, indicó: '…el              DS 21637 de 25 de junio de 1987, que en su art. 25, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado), que -entre otras- son: a) El Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses; b) El Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y, c) el Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida”.

En conclusión, con certeza podemos manifestar que, el empleador está forzado por ley, a cumplir con el pago de la asignación familiar, que comprende los subsidios de prenatalidad, natalidad y lactancia, para todas las personas nacionales o extranjeras, de ambos sexos, que tengan un ser en gestación y hasta un año de edad y trabajen en el territorio de la República y prestan servicio remunerado para otra persona natural o jurídica, mediante designación, contrato de trabajo o contrato de aprendizaje, sean éstos de carácter privado o público, por cuanto los derechos de los niños y niñas están protegidos íntegramente por el Estado, a través de las normas infra constitucionales y la misma Norma Suprema en su calidad de sector más vulnerable de la sociedad.

III.4. Análisis del caso concreto     

La accionante denuncia la lesión de sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral, a la inamovilidad laboral, a la seguridad social a la vida y a la salud; toda vez que, la autoridad demandada el 18 de mayo de 2021, conociendo su estado de gestación, aprovechando que estaba en su atención médica con el ginecólogo de la Caja CORDES, le notificó con el memorando MEM/FPS/GFA-RH 0341/2021 de 17 de mayo, de desvinculación en presencia de dos testigos, cuyas cartas de 18, 19 y 20 de mayo de 2021 comunicando el estado de embarazo de seis semanas y la solicitud de que se deje sin efecto su desvinculación no fueron respondidas, vulnerándose al efecto sus derechos, siendo que se puso en riesgo la vida y salud de su hijo, privándole además del subsidio de lactancia.

Conforme a las Conclusiones desglosadas en este fallo constitucional, se tiene que mediante memorándum MEM/FPS/GFA-RH 0007/2019 de 7 de enero, el Director General Ejecutivo del FPS asignó a la ahora accionante el ítem 67, como Profesional Financiero – Presupuestos y Análisis Financiero, mientras se realice la convocatoria pública; posteriormente la autoridad demandada por memorándum MEM/FPS/GFA-RH 0341/2021 de 17 de mayo, agradeció sus servicios, la misma fue notificada a horas 9:45 del 18 de mayo de 2021 en presencia de dos testigos, al efecto consta papeleta de justificación de ausencia de trabajo de la misma fecha emitido por la Caja de Salud CORDES y una receta médica con diagnóstico de “gestación inicial” (Conclusión II.1, II.2 y II.3).

La accionante, el 18 de mayo de 2021 “de acuerdo a documentación adjunta”(sic) comunicó a la autoridad demandada su estado de gestación de seis semanas, por lo que solicitó considerar sus derechos conforme a la Norma Suprema y el DS 0012; asimismo, el 19 de mayo de 2021 por carta notariada comunicó su estado de gestación y solicitó dejar sin efecto el memorando MEM/FPS/GFA-RH 0341/2021, al efecto consta Ecografía Obstétrica de 20 de mayo, emitida por el Medico Ecografista del Centro de Diagnóstico Ultrasonográfico “ZOE” que señala que la accionante de 36 años es madre gestante de 6.6 semanas. Ulteriormente, la entidad por nota                                 Cite: CAR/FPS/DGE-UAJ 0058/2021 de 4 de junio -recibida por la accionante el 8 de junio de 2021- en atención a los trámites interpuestos, puso en su conocimiento los informes FPS/GFA-RH 0193/2021 de 24 de mayo y LEG/FPS/DGE-UAJ 0047/2021 de 26 de mayo, los cuales en su parte conclusiva señalan que la nombrada no acreditó con documentación idónea su estado de gravidez (Conclusión II.4, II.5, II.6 y II.7).

Con carácter previo corresponde referirse a la concurrencia de la subsidiariedad acusada por la parte demandada; al respecto la jurisprudencia glosada en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, en relación a mujeres embarazadas y padres progenitores con niños menores a un año señaló que no es necesario que se acuda a la Jefatura Departamental de Trabajo u otra instancia solicitando la conminatoria de reincorporación laboral, sino que puede interponer directamente la acción de amparo constitucional en procura de hacer valer sus derechos y garantías; por lo que, la ahora accionante al activar directamente la acción de amparo constitucional, actuó conforme a derecho, aspecto que a su vez permite ingresar al análisis de fondo de la problemática.

Ahora bien conforme a los memorandos de designación y de agradecimiento de servicios, así como de lo vertido en su informe por la autoridad demandada, se advierte que la ahora accionante es servidora pública provisoria y de libre nombramiento, es decir que no ingresó a la entidad (FPS) a través de una convocatoria pública; respecto a los cuales la jurisprudencia glosada en el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo constitucional, estableció que tratándose de servidores públicos progenitores provisorios o de libre nombramiento, por constituirse los mismos en cargos de confianza, la inamovilidad laboral debe ser entendida como “estabilidad laboral” hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo, que a diferencia de la inamovilidad implica la posibilidad que pueden ser movidos o reincorporados a otro cargo sin que se afecte su nivel salarial; al efecto, señala que se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en etapa de gestación y de los progenitores desde la concepción de la niña(o) hasta que el mismo cumpla un año de edad.

En ese marco, de la revisión de antecedentes se establece que la autoridad demandada, por memorando MEM/FPS/GFA-RH 0341/2021 de 17 de mayo, agradeció los servicios de la accionante del cargo de Profesional Financiero Presupuestos y Análisis Financiero, -notificado en presencia de dos testigos a horas 09:45 del 18 de mayo de 2021- no obstante que era mujer embarazada de una niña(o) menor a un año; toda vez que, de la papeleta de justificación de ausencia de trabajo de 18 de mayo de 2021, la receta médica de la misma fecha y la ecografía obstétrica de 20 del mismo mes y año realizada en el Centro de Diagnóstico Ultrasonográfico “ZOE”, se puede advertir que la impetrante de tutela estaba en “gestación inicial” de 6.6 semanas de embarazo; por lo que en mérito al art. 48.IV de la CPE y la referida jurisprudencia desarrollada en el párrafo precedente, gozaba del derecho a la inamovilidad laboral por ser madre progenitora de una niña (o) menor a un año; por consiguiente, ante la solicitud de dejar sin efecto el memorando de despido mediante notas o cartas notariadas de 18, 19 y 20 de mayo de 2021, correspondía a la autoridad demandada atender la misma en resguardo del ser en gestación inicial; cuyo argumento de la parte demandada de que la accionante no habría comunicado su estado de gravidez o que no hubiera acreditado con documentación idónea su embarazo tal como concluyeron los informes FPS/GFA-RH 0193/2021 y LEG/FPS/DGE-UAJ 0047/2021, puestos en conocimiento de la nombrada como una forma de respuesta el 8 de junio de 2021 a través de nota Cite: CAR/FPS/DGE-UAJ 0058/2021, no es razón suficiente, siendo que la aludida jurisprudencia señala que los derechos del niño, de la madre y el progenitor de un niño(a) menor a un año, están protegidos desde su concepción.

CORRESPONDE A LA SCP 0410/2022-S1 (Viene de la pág. 18).

Respecto al reclamo del derecho a la seguridad social, que está relacionado con sus derechos a la vida y salud, en mérito a la concesión de la tutela por inamovilidad laboral por ser mujer embarazada de un hijo menor a un año, de igual forma corresponde conceder la misma, siendo que la jurisprudencia glosada en el Fundamento Jurídico III.3 de presente fallo constitucional, relativo a la seguridad social, señaló que todo trabajador del sector público o privado tiene derecho a contar con las prestaciones de corto plazo, donde el empleador está obligado por ley a asegurarla en el ente gestor de salud que corresponda, así como cumplir con el régimen de asignaciones familiares referidas a la contingencia de la maternidad, es decir el pago de la asignación familiar, que comprende los subsidios de prenatalidad, natalidad y lactancia, hasta un año de edad y trabajen en el territorio nacional; por cuanto los derechos de los niños y niñas están protegidos íntegramente por el Estado, a través de las normas infra constitucionales y la misma Norma Suprema en su calidad de sector más vulnerable de la sociedad.

Finalmente, en relación al petitorio del pago de los sueldos devengados, de igual forma corresponde conceder la misma, siendo que tal como se tiene precisado supra, se estableció un despido injustificado de una mujer en estado de gestación; que a su vez hizo viable el pago de costas y costos a ser averiguables en ejecución de sentencia.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder la tutela impetrada, obró de forma correcta.