SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0417/2022-S1

a)   En caso de que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las Asignaciones Familiares de manera oportuna, el pago de los subsidios adeudados en especie o en dinero según corresponda se realizará con carácter retrasado a los meses correspondientes.

b)    El SEDEM independientemente de la fecha de pago de los subsidios por parte del empleador, queda facultado a realizar la entrega de los paquetes de subsidios prenatal y de lactancia a la beneficiaria (las negrillas son agregadas).

Previsión normativa, que establece que las asignaciones familiares que no fueron entregadas de manera oportuna serán proporcionadas de forma retrasada según corresponda; por lo que, en el caso de los subsidios prenatal y lactancia su otorgación se efectuará en especie con la entrega de productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con alto valor nutritivo de origen nacional.

Aunado a lo anterior, es preciso señalar que: i) En cuanto al subsidio prenatal, el Reglamento establece que excepcionalmente podrá ser otorgado en dinero en los casos que no se hubiese procedido con su entrega de manera oportuna, debiendo para ello requerir autorización de la ASUSS[23], criterio concordante con lo establecido en el DS 3546 que en esencia refiere que el pago será en dinero o especie[24]; y, ii) En lo concerniente al subsidio de lactancia el Reglamento prohíbe que el empleador otorgue el subsidio en dinero[25]; y, que el beneficiario lo reciba[26]; previsión normativa que conlleva un mandato de cumplimiento obligatorio, debido a que, este subsidio debe ser cubierto en especie.

Ahora bien, no obstante lo señalado, resulta necesario remitirnos a lo sostenido en la SCP 0894/2018-S3 de 31 de octubre (emitido en vigencia del Reglamento de Asignaciones Familiares aprobado por Resolución Ministerial 1676) que respecto a los subsidios devengados estableció expresamente que en el caso que no se hubiera cubierto los subsidios prenatal y lactancia de manera oportuna es viable el pago en forma monetaria, ello comprendiendo que la otorgación en especie resultaría inoportuna, desactualizada y no cumpliría su finalidad, debido a que la entrega de productos con valor nutritivo se encuentran acordes tanto para el cuidado de la madre y el desarrollo del niño hasta el primer año de edad. En tal sentido, en caso que el beneficiario no haya recibido los subsidios prenatal y de lactancia de forma oportuna y habiendo transcurrido más de un año desde el nacimiento del hijo o hija, corresponderá que su otorgación sea monetaria.

Consecuentemente, siendo que la jurisprudencia constitucional contiene entendimientos progresivos en cuanto al pago retrasado de los subsidios; en mérito al carácter vinculante de dicha jurisprudencia, debe considerarse que cuando los subsidios (prenatal, natalidad y lactancia) no sean cubiertos de manera oportuna y habiendo transcurrido más de un año desde el nacimiento del hijo o hija, será viable el pago en forma monetaria.

III.3.  Análisis del caso concreto

La accionante denuncia la lesión de sus derechos a la seguridad social, vida y salud; puesto que, las autoridades demandadas no cumplieron con el pago de asignaciones familiares correspondientes a cuatro meses de subsidio de lactancia -junio, julio, agosto y septiembre todos de 2020-; sin embargo de ello, y pese a que solicitó dicho pago en reiteradas oportunidades, estas no fueron atendidas a la fecha; por lo que, considera que recibir ahora cuatro meses de lactancia en productos resulta extemporáneo y sin sentido, ya que solo ocasionaría que los mismos caduquen antes de ser consumidos; por lo que, solicita compensarla retroactivamente en dinero por la suma de          Bs8 000.-, por concepto de los cuatro meses de subsidio de lactancia impagos.

Con carácter previo a analizar la problemática traída a esta instancia constitucional, corresponde considerar que la presente acción de defensa fue planteada invocando la aplicación de la excepción al principio de subsidiariedad en razón a la necesidad de protección inmediata que requieren algunos derechos constitucionales; en ese contexto, estando inmiscuidos derechos a la vida, a la salud y a la alimentación corresponde superar la barrera de la subsidiariedad a ese efecto como sustento constitucional debemos remitirnos al Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional que de forma clara precisó, que si bien la acción de amparo constitucional, se encuentra revestida por los principios de subsidiariedad e inmediatez cuyo cumplimiento es indispensable para su consideración, se puede abstraer su observancia, cuando se invoca el derecho a la seguridad social, puesto que al estar vinculado a los derechos fundamentales, como la vida, la salud física y psicológica, la dignidad, y a las prestaciones laborales -sean del Régimen de Asignaciones Familiares o de jubilación-, no puede estar supeditado al agotamiento de medios de impugnación existentes considerando que los derechos fundamentales primarios requieren una rápida y especial protección del Estado, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa evitando así su remisión a los procedimientos ordinarios que puedan significar un perjuicio irremediable o irreparable de los derechos o garantías constitucionales primordialmente protegidos.

Bajo ese antecedente jurisprudencial, corresponde ingresar al análisis de fondo de la problemática, prescindiendo de la subsidiariedad exigida en acciones de amparo constitucional.

           Ahora bien, precisada la problemática, corresponde analizar, si tales denuncias son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela impetrada, conforme se tiene de la delimitación procesal-constitucional realizada precedentemente; en ese sentido, es preciso efectuar una contrastación de los antecedentes, y conforme a los datos consignados en la parte conclusiva del presente fallo constitucional; se evidencia el nacimiento del menor AA, demostrado por el Certificado de Nacimiento, en el que se consigna como fecha de nacimiento el 24 de septiembre de 2019 y como padres a: Herlant Noel Rocabado Rojas y Vanina Abrego Rojas -ahora accionante- (Conclusión II.1), en ese entendido se tiene que mediante nota de 5 de noviembre de 2019, la ahora accionante, el 24 de septiembre del mencionado año, hizo conocer a la Asamblea Legislativa Departamental de Beni el nacimiento de su hijo; consecuentemente, solicitó el pago de nacido vivo (Conclusión II.2); asimismo, por nota de 27 de diciembre de 2019, solicitó el pago de subsidio familiar (Conclusión II.3); es así que, la Caja Petrolera de Salud de Trinidad emitió el Aviso para pago de subsidios familiares el 23 de diciembre de 2019, disponiendo se proceda con el pago de subsidio de natalidad a Vanina Abrego Rojas (asegurada) en la suma de Bs2 000.-, por una sola vez por el nacimiento de su hijo; así mismo, el subsidio de lactancia por la suma de Bs2 000.-, mensual a entregarse en especie, productos lácteos nacionales, a partir de diciembre de 2019 hasta septiembre de 2020 (Conclusión II.4).

Bajo esos antecedentes fácticos y tomando en cuenta que el derecho a la seguridad social comprende circunstancias como las asignaciones familiares, corresponde precisar que en virtud al precedente jurisprudencial contenido en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional en el cual se tiene que las asignaciones familiares son de cumplimiento obligatorio por parte del empleador; toda vez que, se trata de la seguridad social que está relacionada el ejercicio de los derechos a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad, de manera que el subsidio prenatal consiste en la entrega a la madre gestante, de una asignación mensual de productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con alto valor nutritivo de origen nacional acorde a las necesidades de la gestante, equivalente al pago de Bs2 000.- (dos mil bolivianos) acorde a la normativa vigente, a partir del primer día del quinto mes de gestación, feneciendo al nacimiento de la niña (o); el subsidio de lactancia, consistente en la prestación en especie; es decir en la entrega a la madre, de productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con alto valor nutritivo de origen nacional, equivalente al pago de Bs 2000.- (dos mil bolivianos) acorde a normativa vigente, por cada hijo (a) vivo, desde la afiliación del menor al Ente Gestor y durante sus primeros doce (12) meses de vida, y, el subsidio de natalidad reside en un pago único a la madre en dinero equivalente a Bs2 000.- (dos mil bolivianos) acorde a normativa vigente, por el nacimiento de cada hijo (a).

           En ese marco jurisprudencial y el análisis de la documental allegada por el accionante al presente caso, ciertamente se constató que una vez que el Ente Gestor de Salud (Caja Petrolera de Salud) reconoció a favor de la impetrante de tutela el pago de subsidio de natalidad en la suma de            Bs2 000.-, por una sola vez por el nacimiento de su hijo; así mismo, el  subsidio de lactancia por la suma de Bs2 000.- mensual a entregarse en especie, productos lácteos nacionales a partir de diciembre de 2019 hasta septiembre de 2020 (Conclusión II.4); empero, la parte empleadora no adjunto documental alguna que haga entrever que la Asamblea Legislativa Departamental de Beni hubiese cumplido con la otorgación de las asignaciones familiares reconocidas, aspecto que se advierte del informe escrito presentado por la parte demandada, que refirieron que la accionante debió denunciar a la ASUSS el incumplimiento por parte del empleador, de lo que se desprende que la entidad departamental reconoció que se incumplió con la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna de cuatro meses de lactancia correspondiente a los meses de junio, julio, agosto y septiembre todos de 2020, pues conforme lo revisado y analizado, el aviso de pago de subsidios familiares y la solicitud de pago datan de diciembre de 2019, existiendo un tiempo (nueve meses) de rezago bastante amplio en que no se cumplió con el pago de asignaciones familiares y se omitió considerar que el objetivo principal de los subsidios es proporcionar alimentos con los nutrientes necesarios para un normal desarrollo tanto a la madre como al recién nacido; consecuentemente, dicha omisión y/o incumplimiento conlleva la vulneración del derecho a la seguridad social, y esta a su vez trae consigo la conculcación de los derechos a la vida y a la salud, pues debe comprenderse que el derecho a la seguridad social debe ser ejercido de modo tal que se garantice las condiciones que aseguren la vida y la salud.

           Por otra parte, conforme establece el art. 57 del Código Procesal Constitucional (CPCo), los efectos de la resolución se constituyen en: