SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0435/2022-S4

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 27 de julio de 2021, cursante de fs. 428 a 438 vta., la parte accionante manifestó los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En el marco del Contrato de Obra 176 de 24 de octubre de 2016, suscrito entre el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda y la empresa CONVISA, para la “Construcción de obras vía férrea Montero Bulo Bulo Tramo I”, la autoridad demanda, mediante Carta Notariada CAR/MOPSV/DESP 0280/2021 de 23 de marzo, comunicó la intención de resolución del referido contrato, alegando varias causales al efecto, conforme al Informe Técnico INF/MOPSV/VMT/DGTTFL/UTF 0317/2021 de 22 de marzo, carta de intención que permitía al contratista, que dentro de los quince días hábiles siguientes, se enmienden las fallas y se subsanen las observaciones realizadas.

Mediante nota CITE: CONV-VFMBB-TI-058-2021 de 9 de abril, presentada por su parte a la supervisión de obras, se procedió a responder a la indicada carta de intenciones, recibiendo de esta última instancia, el CITE: CAR/MOPSV/VMT/DGTTFL/UTF 0317/2021 de 9 de abril; por el que, se le solicitó que la respuesta a la carta notariada de intención de resolución del contrato sea dirigida al Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, lo cual se cumplió mediante Carta Notariada CITE: Jur/0409/21 de 9 de abril de 2021, recepcionada por la indicada cartera de Estado, el 12 de igual mes y año; nota en la que se requirió a la autoridad hoy demandada, amparándose en el contrato, la inspección general de toda la obra para el 14 del mismo mes y año, “iniciando en chancadora Santa Fe de Yapacani a las 09:00, con el objeto de verificar de forma conjunta que se enmendaron las fallas, se normalizó el desarrollo de los trabajos y se retomaron las medidas necesarias para continuar normalmente con las estipulaciones del contrato” (sic); empero, la autoridad demandada no otorgó respuesta alguna.

Por otra parte, mediante nota CITE: CONV-VFMBB-TI-080-2021 de 29 de abril, reiteró la solicitud de orden de cambio 8, que fue rechazada previamente por la supervisión, mediante nota CITE: CAR/MOPSV/VMT/DGITFL/UTF 0313/2021 de 9 de abril; no obstante, la autoridad demandada tampoco otorgó respuesta. Similar actitud se asumió respecto a la nota CITE: CONV-VFMBB-TI-68-2021 de 19 de abril; por la cual, dio a conocer la incorporación del personal clave de obra.

En ese sentido, no obstante la solicitud de inspección y los descargos presentados dentro del plazo de los quince días, y las demás notas referidas anteriormente, la autoridad demandada, mediante Carta Notariada CAR/MOPSV/DESP 0469/2021 de 25 de mayo, comunicó a su representada la resolución efectiva de la Minuta de Contrato 176 de 24 de octubre de 2016, con la consiguiente ejecución de las pólizas de garantía de cumplimiento de contrato y de correcta inversión de anticipo, sin pronunciarse sobre la solicitud de inspección formulada y tampoco sobre las acciones asumidas por su parte para subsanar las alegadas fallas y observaciones; así como, las demás notas mencionadas, respecto de las cuales, no obtuvo respuesta alguna hasta la interposición de la presente acción de amparo constitucional.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

La parte impetrante de tutela, denunció la lesión de los derechos a la petición, al debido proceso administrativo y al trabajo, citando al efecto los arts. 24, 46, 115.II, 180 y 232 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se deje sin efecto la nota CAR/MOPSV/DESP 0469/2021 de 25 de mayo, emitida por la autoridad hoy demandada; consiguientemente, se ordene que dicha autoridad proceda a resolver las solicitudes formuladas mediante Carta Notariada CITE: Jur/0409/21, carta CITE: CONV-VFMBB-TI-080-2021 y CITE: CONV-VFMBB-TI-68-2021, respetando el debido proceso y enmarcándose en las normas legales.

I.2. Audiencia y resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia virtual el 17 de agosto de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 1312 a 1326, presentes el solicitante de tutela, la parte demandada, el tercero interesado y el Representante de la Procuraduría General del Estado, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La parte accionante ratificó los términos expuestos en su memorial de acción tutelar.

I.2.2..Informe de la autoridad demandada

Irene Jaqueline Quisbert Callisaya y Luis Alberto Orellano Valenzuela, en representación legal de Edgar Montaño Rojas, Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, por memorial presentado el 12 de agosto de 2021, cursante de fs. 1259 a 1283 vta., reiterados en audiencia, señalaron que: a) El impetrante de tutela, no cumplió el principio de subsidiariedad que rige la acción de amparo constitucional, debido a que no acudió al proceso contencioso como vía idónea para resolver las controversias derivadas de los contratos administrativos, ello más allá de la previsión contenida en la Cláusula Vigésima Segunda del contrato, que estipula que la solución de controversias entre la entidad contratante y el contratista, debe ser a través de la jurisdicción coactivo fiscal; b) Conforme al Informe INF/MOPSV/VMT/DGTTFL/UTF 711/2021 de 28 de abril, emitido por el Jefe de Fiscalización, la supervisión identificó la ausencia física en obra del gerente del proyecto, residente de obra y especialista en materiales y control de calidad, y si bien la empresa contratista activó el procedimiento contractual para el cambio del personal clave propuesto, lo hizo al terminar el contrato y a esa fecha el contratista no pudo subsanar la observación, ni siquiera propuso interinatos a la supervisión para que puedan cumplir las funciones de los profesionales claves ausentes en el proyecto, y aunque tuvo el plazo de quince días hábiles para subsanar dicha observación, no lo hizo; c) En cuanto al segundo incumplimiento descrito en el Informe NF/MOPSV/VMT/DGTTFL/UTF 0317/ 2021, donde el contratista refiere que mediante nota CITE: CONV-VFMBB-TI-053-2021 de 7 de abril, se hubiera presentado la orden de cambio 8, por eventos compensables, el indicado Informe INF/MOPSV/VMT/DGTTFL/UTF 711/2021; refirió que, el contratista presentó dicha solicitud en el penúltimo día de plazo de la obra, no obstante ello, respetando el derecho del contratista se aprobó parcialmente la orden de cambio solicitada, no habiendo luego reingresado su solicitud hasta la fecha (presentación del informe de acción de amparo constitucional), manteniéndose como plazo de la obra el 8 de abril de 2021; d) La supervisión solicitó a su personal la realización de inspecciones en la obra, fruto de ello se emitieron los siguientes informes: INF/MOPSV/VMT/DGTTF/UTF 0687/2021 de 22 de abril, INF/MOPSV/VMT/DGTTF/UTF 0694/2021 de 22 de abril, INF/MOPSV/VMT/DGTTF/UTF 0696/2021 de 22 de abril, INF/MOPSV/VMT/DGTTF/UTF 0701 12021 de 22 de abril, INF/MOPSV/VMT/DGTTF/UTF 0703/2021 de 23 de abril; se señaló que pese a las reiteradas instrucciones, inspecciones y reuniones conjuntas, el contratista no asumió medidas para concluir las obras en el plazo vigente; por lo que, no enmendó fallas, no normalizó el desarrollo de los trabajos y no tomó las medidas necesarias para continuar normalmente con las estipulaciones del contrato; en cuanto a la tercer incumplimiento, referido a incurrir en negligencia reiterada, el Informe INF/MOPSV/VMT/DGTTF/UTF 711/2021 de 28 de abril; indicó que, la llamada de atención fue generada por un incumplimiento y que el documento contractual no hace mención únicamente a un tema; razón por la que, no se levantó la observación; e) El accionante pretende que deje sin efecto la nota CAR/MOPSV/DESP 0469/2021, argumentando que no se hubiera dado respuesta a la carta CONV-VFMBB-TI-068-2021 de 19 de abril, sin tomar en cuenta que la misma fue presentada fuera del plazo de los quince días hábiles establecidos en el contrato, al haberse notificado con la intención de resolución el 23 de marzo, el plazo para presentar vencía el 13 de abril; empero, la empresa contratista presentó la nota el 19 de abril de 2021; situación similar ocurrió con la nota CONV-VFMBB-TI-080-2021 de 29 de abril, que también fue presentada fuera del plazo de los quince días establecidos en el contrato; por lo que, la empresa pretende sustituir su negligencia; y, f) El principio de informalismo establece el deber de eliminar los obstáculos en los procedimientos administrativos; de manera que, el asunto sea resuelto con celeridad; empero, ello no quiere significar que en base al mismo el administrado aproveche del mismo para pretender que la entidad pública tenga que realizar las diligencias o actos necesarios para que se encause su pretensión, como ocurrió en el caso, donde la empresa contratista no cumplió los procedimientos, porque durante los quince días desde la notificación con la carta notariada de intención de resolución del contrato, no realizo las acciones necesarias para levantar las observaciones. Sobre la base de los argumentos expuestos, solicitaron que se deniegue la tutela impetrada.

I.2.3. Intervención del tercero interesado

Gonzalo Pally Choque, Coordinador General Ejecutivo de la Unidad Técnica de Ferrocarriles, por memorial presentado el 12 de agosto de 2021, cursante de fs. 1165 a 1176, luego de precisar los antecedentes relacionados al caso, señaló que: 1) La acción de amparo constitucional es improcedente por que el solicitante de tutela no cumplió con el principio de subsidiariedad; dado que, debió acudir previamente a la jurisdicción “coactiva fiscal”, no siendo posible que mediante la presente acción de garantía se supla o sustituya la desidia y pereza del impetrante de tutela, pretendiendo se deje sin efecto la resolución de contrato, bajo el argumento que no hubiere merecido respuesta alguna a sus solicitudes formuladas de manera previa; 2) El accionante en ningún momento alegó indefensión, al contrario; indico que, el primer incumplimiento descrito en el Informe Técnico NF/MOPSV/VMT/DGTTFL/UTF 0317/2021, fue enmendado con la presentación del personal clave requerido, solicitando se retire lo observado al respecto, no obstante, el Informe INF/MOPSV/VMT/DGTTFL/UTF 711/2021, emitido por el Jefe de Fiscalización, identificó la ausencia física en obra del gerente del proyecto, residente de obra y especialista en materiales y control de calidad, y que no obstante el tiempo transcurrido, el contratista no enmendó las fallas, no normalizó el desarrollo de los trabajos y no tomo las medidas necesarias para continuar con el contrato; en cuanto al segundo incumplimiento, el último informe referido indicó que, el contratista solicitó el penúltimo día del plazo de ejecución de la obra, se considere una ampliación del mismo mediante orden de cambio, la misma que fue aprobada parcialmente; empero, no reingresó el trámite hasta la fecha, manteniéndose en consecuencia al plazo límite para la ejecución de la obra; 3) El personal de la supervisión realizó inspecciones; y como consecuencia, de ello los informes ya descritos en el memorial presentado por la autoridad demandada en esta acción de defensa, habiéndose concluido que el contratista no enmendó las fallas, no normalizó el desarrollo de los trabajos y tampoco tomó las medidas necesarias para continuar normalmente con las estipulaciones del contrato, manteniéndose; por lo tanto, las observaciones efectuadas; y, 4) Se pretende por la parte accionante dejar sin efecto la Carta Notariada de Resolución de Contrato, bajo el argumento que no se le hubiera respondido a la nota CITE: CONV-VFMBB-TI-068-2021, cuando esta fue presentada fuera del plazo de los quince días previstos en el contrato, por lo que no corresponde sustituir la negligencia de dicha parte. Argumentos con los cuales solicitó que se deniegue la tutela impetrada.

La Procuraduría General del Estado, a través de sus abogados en audiencia y cuyos nombres no fueron anotados por Secretaría, manifestaron que: i) La acción de amparo constitucional interpuesta no cumplió el principio de subsidiariedad; puesto que, el accionante no acudió a la vía judicial correspondiente a efectos de resolver la controversia; y, ii) Se adhieren a lo informado por la autoridad demandada en el fondo.

I.2.4. Resolución

El Juez Público Mixto Civil y Comercial, de Familia, de la Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Portachuelo del departamento de Santa Cruz, constituido en Juez de garantías, a través de la Resolución 03/2021 de 17 de agosto, cursante de fs. 1327 a 1331 vta., concedió en parte la tutela solicitada, por vulneración al debido proceso y a los derechos de petición y al trabajo, disponiendo dejar en suspenso la ejecución de la nota CITE: CAR/MOPSV/DESP 0469/2021, otorgando el plazo de sesenta días a la empresa accionante y al demandado para que regularicen las condiciones contractuales, resuelvan y otorguen respuesta previa constatación, a las solicitudes realizadas mediante CITE: Jur/409; CITE: CONV-VFMBB.TI-080-2021; y, CITE: CONV-VFMBB.TI-68-2021; denegando en cuanto a dejar sin efecto la Resolución del Contrato, por cuanto ello debe obedecer a las soluciones que deriven del cumplimiento de ambas partes a las convenciones contractuales. Decisión asumida bajo los siguientes fundamentos: a) La autoridad demandada vulneró el debido proceso su componente a la debida aplicación del procedimiento administrativo para los casos de resolución de contratos administrativos, pues no realizó un correcto análisis de la documentación y el procedimiento antes de decidir por la Resolución del Contrato Administrativo 176/16; b) También vulneró el derecho a la petición al no haber respondido o verificado la subsanación de fallas y observaciones que se reportaron como subsanadas en plazo oportuno; c) El accionante ha justificado el alargamiento del plazo para la conclusión de la obra, por no estar liberado el derecho de vía, por falta de pago a los propietarios y poseedores, sobre el precio de la expropiación de sus tierras; por lo que, el retraso en el avance de la obra no le es imputable; y, d) Se advierte incumplimiento de ambas partes a las condiciones contractuales; sin embargo, la parte demandada optó por continuar el procedimiento de resolución, saltando etapas del procedimiento administrativo y las convenciones contractuales.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Por memorial presentado el 7 de septiembre de 2021, cursante de fs. 1341 a 1343 vta., la parte accionante solicitó a este Tribunal la aplicación como medida cautelar, la suspensión de las pólizas de garantía de cumplimiento de contrato presentadas a la suscripción del contrato administrativo; lo que fue resuelto por la Comisión de Admisión del Tribunal Constitucional Plurinacional mediante Auto Constitucional 143/2021-CA/S de 16 de septiembre, cursante de fs. 1345 a 1349, rechazando lo impetrado.