SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0511/2022-S2

La accionante denuncia la lesión de sus derechos a la seguridad social, a la vida, a la salud y a la alimentación; toda vez que, al haber dado a luz el 1 de octubre de 2020, tiempo en el que se encontraba trabajando en el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, no se le canceló los subsidio de natalidad, prenatal (tres meses) y lactancia (cuatro meses); que, pese a haber solicitado por escrito su pago correspondiente, no se efectivizaron los mismos; ante la falta oportuna de las referidas prestaciones “a la fecha”, incumbe que aquellas sean erogados en dinero.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  La abstracción del principio de subsidiariedad en materia de seguridad social

Al respecto, la SCP 1104/2012 de 6 de septiembre, estableció que: “Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa” (énfasis añadido).

Sobre el particular, la SCP 0704/2013 de 3 de junio, señaló que: “La acción de amparo constitucional, tiene una naturaleza esencialmente subsidiaria, pues se activa únicamente ante la inexistencia de otras vías previstas por la ley, para la tutela de los derechos que se estiman lesionados. Sin embargo, dicha subsidiariedad admite ciertas excepciones, tomando en cuenta la naturaleza de los derechos que se tutelan, la situación de desprotección en la que se encuentran algunos sujetos que demandan protección, la inminencia del daño que podría ocasionarse o la necesidad de una protección inmediata, situaciones en las que es posible hacer abstracción del principio de subsidiariedad e ingresar directamente al análisis del caso planteado. Así, el art. 54.II del Código Procesal Constitucional, no obstante ratificar la naturaleza subsidiaria de la acción de amparo constitucional, establece excepciones a este principio, al señalar que la tutela será viable, cuando: ‘1. La protección pueda resultar tardía; y, 2. Exista la inminencia de un daño irremediable e irreparable de no otorgarse la tutela’. Asimismo, la jurisprudencia tanto del anterior como del actual Tribunal Constitucional Plurinacional, han establecido situaciones en las que es posible prescindir de la subsidiariedad del amparo constitucional; por ejemplo, a los efectos de proteger los derechos de la mujer embarazada, del ser humano en gestación, del hijo menor de un año e inclusive del propio progenitor, en este último caso en atención a los derechos que se le reconocen en el art. 48.VI de la CPE, especialmente cuando se trata de un retiro intempestivo de la fuente laboral, el mismo que repercute inmediatamente en el derecho a la seguridad social, el cual a su vez afecta el derecho a la salud e inclusive el derecho a la vida, mismos que requieren de una protección urgente e inmediata; por esta razón, no pueden quedar sujetos al agotamiento de las instancias determinadas por ley o subsidiariedad, debiendo ingresarse al análisis de fondo a fin de evitar daños irreparables” (el resaltado es nuestro).

III.2.  Del régimen de asignaciones familiares

En cuanto al tema, la SCP 0174/2022-S2 de 26 de abril, precisó que: «El art. 45.II de la CPE, establece que: “La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social”.

En el mismo sentido, el citado artículo en los parágrafos III y V de la Ley Fundamental estipulan que: “El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales.

(…)

Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal”.

En ese marco constitucional y al tratarse de una competencia exclusiva del nivel central, conforme al art. 298.16.II de la Norma Suprema, el art. 101 del Código de Seguridad Social (CSS) determina que: “Se protegerá a los hijos menores de un año de los trabajadores comprendidos en el campo de aplicación, mediante un subsidio de lactancia consistente en productos lácteos que serán suministrados directamente (…) mensuales por cada hijo y distribuidos diariamente a la madre”.

Disposición concordante con el art. 189 del Reglamento al Código de la Seguridad Social aprobado por Decreto Supremo (DS) 5315 de 30 de septiembre de 1959, que dispone: “El subsidio de lactancia consiste en productos lácteos a administrarse a los hijos menores de un año de trabajadores comprendidos en el campo de aplicación del Código” (énfasis añadido); así como el art. 191 del mismo cuerpo legal (modificado por el art. 6.I del DS 28898 de 26 de octubre de 2006) que señal: “En caso de que la leche materna sea suficiente para el lactante, los productos lácteos a que se refieren los Artículos anteriores, serán destinados a la madre como complemento a su nutrición”.

Dentro de la misma competencia del Estado, el art. 51 del Decreto Ley (DL) 13214 de 24 de diciembre de 1975 (elevado a rango de ley, mediante Ley 006 de 1 de mayo de 2010) determina: “…Subsidio de lactancia por cada hijo menor de un año, durante los primeros doce meses de vida 200 mensuales en especie…”.

De la misma manera, el art. 3 de la Ley 924 de 15 de abril de 1987 en lo relativo al seguro social de salud a corto plazo, señala que corresponde al empleado cubrir el Régimen de Asignaciones Familiares que ingresan y se otorgan bajo ese concepto. En el mismo sentido, el art. 25 inc. c) del DS 21637 de 25 de junio de 1987 (modificado en el primer párrafo por el DS 2892 de 1 de septiembre de 2016, modificado posteriormente por el DS 3546 de 1 de mayo de 2018), dispone que: “Se reconocen las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras:

(…)

c) Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida…”.

Asimismo, el Estado reglamentó mediante el art. 2 del DS 3319 de 6 de septiembre de 2017 que: “El Ministerio de Salud, según los parámetros técnicos nutricionales requeridos, determinará la lista de productos para los Subsidios Prenatal, de Lactancia y Universal Prenatal por la Vida, mediante resolución expresa hasta el primer trimestre de cada gestión”.

En consonancia con lo anterior y en aplicación de las atribuciones reconocidas a la Autoridad de Supervisión de la Seguridad Social de Corto Plazo (ASSUS) en los arts. 11.nn y oo del DS 2561 de 16 de mayo de 2018, esta entidad fiscaliza la otorgación de la prestación de las asignaciones familiares a sus beneficiarios, así como controla el subsidio de lactancia de la Seguridad Social de Corto Plazo, dicta la Resolución Administrativa (RA) 013/2019 de 15 de enero y modificada por la RA 076/2019 de 29 de marzo, que en anexo aprueban el Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la vida, que en lo referente al subsidio de lactancia dispone la obligación de los empleadores en el art. 9 inc. b) “Depositar mensualmente al SEDEM un monto equivalente a Bs. 2.000 (Dos mil 00/100 Bolivianos), por cada trabajador(a) beneficiario(a), destinado a cubrir la otorgación de los subsidios prenatal y lactancia”.

Razón por la cual, el precitado Reglamento al tener la periodicidad garantizada señaló que los beneficiarios deben consumir el subsidio (art. 12.I inc. c); toda vez que, ASSUS asume la obligación de verificar que los subsidios sean entregados oportuna y puntualmente (art. 18.II.a); de manera que, se establece la prohibición de los empleadores de entregar el subsidio de lactancia en dinero (art. 21 inc. a) y así como a los beneficiarios de recibir el subsidio en dinero (art. 22 inc. a) determinando a tal efecto un régimen sancionatorio.

Finalmente, el precitado Reglamento dispone en el art. 28 inc. a) que “En caso que el empleador hubiese incumplido la otorgación de los subsidios prenatal y lactancia de manera oportuna, la compensación del subsidio en especie o en dinero se realizará con carácter retrasado a los meses correspondientes, actualizando al valor del mismo al subsidio vigente…”

(…)

…la SCP 1044/2021-S4 de 20 de diciembre, citando también la SC 1532/2011-R de 11 de octubre y la SCP 0134/2014 de 10 de enero concluye que “‘…siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos’.

En cuanto al pago retroactivo de las asignaciones familiares, el art. 19 de la RM 1676 de 22 de noviembre de 2011 -Reglamento de Asignaciones Familiares- prevé que se efectuaran en los siguientes casos: ‘1. La compensación del subsidio en especie y en dinero se realizará con carácter retroactivo, a los meses correspondientes, en caso que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna. 2. El retroactivo del subsidio en especie es otorgado al primer mes de cada año de acuerdo al incremento del Salario Mínimo Nacional’”.

En atención a la jurisprudencia glosada anteriormente, corresponde aclarar que el subsidio de lactancia, como parte de las asignaciones familiares establecida dentro del seguro de corto plazo, parte de la seguridad social, conforme a la Constitución Política del Estado, asume el control y administración de la misma y la realiza conforme a varios principios, entre estos, la oportunidad y eficacia en la prestación.

Teniendo en cuenta estas disposiciones constitucionales, el Estado caracteriza el subsidio de lactancia como una entrega periódica mensual a la madre de productos en especie por un valor de Bs2000.- (dos mil bolivianos), por cada hijo (durante los primeros doce meses de vida). El subsidio lo paga el empleador al Servicios de Desarrollo de las Empresas Públicas Productivas (SEDEM), de forma mensual, y bajo el control y fiscalización de la ASSUS se verifica que el subsidio llegue a la madre y al recién nacido, en condiciones que les permita su aprovechamiento de los paquetes de subsidio de lactancia.

En este mismo sentido, ASSUS como fiscalizador del cumplimiento de esta obligación por parte del empleador estableció sanciones y prohibiciones, con el fin de garantizar el cumplimiento oportuno en especie.

Por lo que, la normativa específica, aplicable y vigente es el Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la vida que en la excepcionalidad de la entrega inoportuna del subsidio de lactancia se puede entregar en dinero actualizado, conforme dispone el art. 28 inc. a) del precitado Reglamento» (el resaltado corresponde al texto original).

III.3.  Análisis del caso concreto

En el caso objeto de estudio, la accionante denuncia la vulneración de sus derechos invocados en esta acción tutelar; toda vez que, habiendo dado a luz el 1 de octubre de 2020, momento en el cual se encontraba trabajando en el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, no le cancelaron el subsidio de natalidad, prenatal (tres meses) y lactancia (cuatro meses); pese a que en reiteradas oportunidades solicitó su pago correspondiente; ante esa situación, erogó los gastos de alimentación de su hija menor de edad y de su persona; por ello, la otorgación en productos de dichos beneficios es inoportuno, pidiendo que el mismo se efectué de forma monetaria.

Antes de ingresar al análisis de la problemática planteada, corresponde hacer referencia a la flexibilización del principio de subsidiariedad que rige esta acción de defensa, glosado en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, el cual establece que, cuando se encuentran involucrados los derechos fundamentales a la vida y a la salud de la mujer en gestación o de niños y niñas menores a un año de edad, no es exigible el agotamiento de los mecanismos intraprocesales previo a la activación de la justicia constitucional; entendimiento que también es extensivo en materia de seguridad social, siendo posible su abstracción por tratarse del régimen de asignaciones familiares; toda vez que, los subsidios de prenatal, natalidad y lactancia, estan directamente vinculados a los mencionados derechos, mereciendo especial protección a la mujer embarazada y el nasciturus hasta que aquel cumpla un año de vida.

De antecedentes arrimados a la presente acción tutelar, se tiene que la accionante por Memorándum SDMA y RN/RR.HH. 099/2020 de 12 de agosto, fue designada en el cargo de Jefa de la Unidad II – Desarrollo Forestal dependiente de la Secretaria Departamental de Medio Ambiente y Recursos Naturales del aludido Gobierno Autónomo Departamental (Conclusión II.1); quien estando en estado de gestación, realizó el trámite y obtuvo la Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares de 14 de septiembre de 2020, por parte de la Caja de Salud CORDES; institución que dispuso a la entidad demandada el pago de dichas prestaciones a partir del 31 de octubre del indicado año hasta el 1 de igual mes de 2021 y la cancelación en efectivo del subsidio de natalidad correspondiente a Bs2 000.- por única vez a favor de la hija de la solicitante de tutela (Conclusión II.2).

Subsidios que, según se advierte de actuados procesales de manera precedente y documental adjunta al expediente, hasta la fecha de interposición de este mecanismo de tutela no fueron cancelados oportunamente por el referido Gobierno Autónomo Departamental a favor de la menor AA; conforme reclamó la peticionante de tutela por notas presentadas el 28 de septiembre y 13 de octubre de 2020, solicitando la otorgación del beneficio de lactancia del octavo mes de embarazo (Conclusión II.3); teniéndose asimismo que, del Certificado Médico de Nacido Vivo 10308 de 1 de octubre de 2020 y certificado de nacimiento expedido el 12 del referido mes y año, la prenombrada dio a luz a la menor AA, nacida el 1 del indicado mes y año, consignándola como su progenitora (Conclusión II.4).

Prestaciones que, según lo manifestado por la autoridad demandada en su informe escrito presentado el 30 de junio de 2021, ratificado en audiencia de garantías, señaló no desconocer los subsidios familiares reclamados por la impetrante de tutela, y que evidentemente, conforme al Informe D.L.Y.P.AS. 15/2021 de 29 de junio, emitido por la Analista IV de la Dirección de Bienestar Laboral y Previsión Social del citado Gobierno Autónomo Departamental, la parte demandada adeuda a la impetrante de tutela “…(3 PRE-NATALES) MESES: AGOSTO, SEPTIEMBRE Y OCTUBRE/2020, RENUNCIA: (2LACTANCIAS POR CESANTIA) MESES: ENERO, FEBRERO, (Valor del Paquete Bs.2.000.-), (Haciendo un Total de 8 Subsidios Familiares). QUE ASCIENDE A LA SUMA DE B.- 16.000.- ADEUDADOS” (sic); cuyo pago, si bien correspondía en especie, sin embargo dentro del plazo que prevé el Reglamento de Asignaciones Familiares, lo contrario implica la inobservancia de la jurisprudencia glosada en el Fundamento Jurídico III.2 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, la cual sostuvo que: “…corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-” (SCP 1906/2012 de 12 de octubre).

Por ello, la entidad demandada actúo de manera negligente al no haber cumplido con la otorgación oportuna del pago del subsidio prenatal de tres meses de embarazo de la accionante, de natalidad y lactancia correspondiente a cuatro meses de la menor AA, hija de la peticionante de tutela; desconociendo los derechos que asisten tanto a la aludida y, fundamentalmente, al nuevo ser en cuanto a percibir las prestaciones correspondientes, atentando de manera directa contra su vida y salud; soslayando además, que en el marco de la jurisprudencia descrita precedentemente, debían recibir: la madre, un pago mensual en dinero o especie, equivalente a Bs2 000.- durante sus cinco últimos meses de gestación, y el infante, a la entrega mensual de productos alimenticios de alto valor nutritivo en el mismo monto y modalidad de pago (dinero o especie) en sus primeros doce meses de vida.

En el caso de autos, al no haberse provisto los subsidios prenatal (tres meses), de natalidad y lactancia (cuatro meses), a favor de la accionante e indirectamente en beneficio de la menor de edad, la autoridad demandada lesionó su derecho a la seguridad social y por ende  a la vida, a la salud y a la alimentación de las prenombradas; por ello, corresponde conceder la tutela impetrada debiendo otorgarse dichas asignaciones de forma monetaria y retroactiva, solo de los meses que no fueron cumplidos.

Finalmente, con relación a la solicitud de la entidad demandada de determinar el pago de los subsidios devengados en especie, este Tribunal en problemáticas análogas al presente caso, razonó que: “…la falta oportuna de las prestaciones subsidiarias a favor del accionante que le corresponden en su condición de padre progenitor, generó vulneración de los derechos constitucionales invocados; siendo viable determinar su pago en forma monetaria, porque en especie resultaría inoportuno, desactualizado y no cumpliría su finalidad, debido a que la entrega de productos con valor nutritivo se encuentran acordes tanto para el desarrollo de la madre como del niño hasta el primer año de edad; y, siendo que al presente, la hija del accionante cuenta con un año y más de ocho meses de edad, corresponde según la previsión del Reglamento de Asignaciones Familiares, comprendido en el art. 19 de la RM 1676 de 22 de noviembre de 2011, disponer las compensaciones retroactivas de las asignaciones familiares en dinero” (énfasis añadido [SCP 0894/2018-S3 de 31 de noviembre]); y, conforme lo señala el art. 19.I del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida; de manera que, en el caso particular, considerando la dilación en el pago de las prestaciones familiares reclamadas por la accionante a su favor y de la menor de un año de edad, concierne disponer que su cancelación sea de forma monetaria.

En consecuencia, la Sala Constitucional al haber concedido la tutela impetrada, obró de forma correcta.