SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0524/2022-S3

I.1. Contenido de la demanda

La parte accionante por memoriales presentados el 7 y 15 de junio de 2021, cursantes de fs. 34 a 41, y 44 y vta., manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Jorge Guillermo Nuñez del Prado Arana -hoy tercero interesado- presentó demanda de divorcio contra su persona solicitando la guarda compartida de su hija -menor de edad AA- de siete años, proponiendo hacerse cargo del 100% de los gastos de asistencia familiar, emitiéndose la Sentencia 190/2020 de 4 de diciembre que: a) Declaró probada la ruptura del proyecto de vida en común; b) Le otorgó la guarda de la indicada menor de edad; c) Estableció el régimen de visitas del padre los días miércoles de 9:00 a 18:00 horas, y sábados de 9:00 a 19:00 horas; d) Fijó asistencia familiar por la suma de Bs3 000,00.- (tres mil bolivianos); e) Determinó que el ahora tercero interesado cubra el pago de la mensualidad del Colegio particular en la suma de Bs3 583,00.- (tres mil quinientos ochenta y tres bolivianos) más el 100% de los gastos útiles y uniformes, clases extracurriculares, gastos médicos, medicamentos y pago de expensas comunes del departamento donde habita dicha menor de edad; f) Ordenó la cancelación de la partida matrimonial; y, g) Dispuso la división de bienes en ejecución de Sentencia. Fallo contra el que su persona y el hoy tercero interesado plantearon recurso de apelación.

De esa manera, en su recurso de apelación alegó que: 1) La menor de edad AA manifestó no querer pasar la noche con su padre -ahora tercero interesado-; a pesar que, cumplió con los horarios de visita dispuestos por la Jueza de la causa, la referida menor de edad indicó no querer acompañar al hoy tercero interesado, y que únicamente quería compartir los sábados con este último y no quedarse a dormir. Razones por las cuales solicitó que las visitas se realicen los sábados, dejando sin efecto la visita de los días miércoles; y, 2) El demandante -ahora tercero interesado- percibía ingresos de $us15 000,00.- (quince mil dólares estadounidenses) al ser Presidente de NUDELPA Limitada (Ltda.); por lo que, era razonable una asistencia familiar de Bs10 000,00.- (diez mil bolivianos). En respuesta, fue emitido el Auto de Vista 18/2021 de 19 de abril que revocó parcialmente la Sentencia 190/2020: i) Modificó el régimen de visitas los fines de semana alternados desde el día viernes a las 8:30 horas debiendo retornar a la menor de edad AA al hogar materno el día domingo a las 20:00 horas. Asimismo, dispuso que las vacaciones escolares sean de manera compartida, intercalando las fiestas de noche buena, Navidad y año nuevo, años impares con el padre y pares con la madre, feriados y cumpleaños compartidos; y, ii) Modificó la asistencia familiar a Bs2 500,00.- (dos mil quinientos bolivianos) más el pago alternativo y directo de la asistencia médica mediante el seguro de salud, pago total de la educación escolar de la mencionada menor de edad, incluyendo útiles escolares y uniformes de forma anual, más el pago de vestimenta.

Bajo ese contexto, para modificar el régimen de visitas, los Vocales hoy accionados valoraron el Acta de entrevista de la menor de edad AA, indicando que esta manifestó que le gustaría quedarse a dormir con su progenitor -ahora tercero interesado-, habiendo vulnerado la Jueza de la causa el art. 36 del Código de las Familias y del Proceso Familiar (CFPF) al omitir dar una valoración a esa opinión. Empero, se puede evidenciar que la mencionada menor de edad manifestó lo contrario, concluyéndose que se valoró arbitrariamente la voluntad de la referida menor de edad, correspondiendo remitir actuados procesales al Ministerio Público. Además, los Vocales hoy accionados concluyeron que la Jueza de primera instancia omitió valorar el Informe emitido por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia (DNA) del Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra donde la señalada menor de edad se despidió de su padre -ahora tercero interesado- con un abrazo y un beso, entendiendo que debió aplicarse el principio de verdad familiar e interés superior del niño, consagrados en el art. 220 incs. c) y k) del CFPF. No obstante, ese Informe fue remitido el 4 de diciembre de 2020, después de dictada la Sentencia 190/2020; por lo que, no podía ser valorado por la Jueza de la causa; además, que la indicada menor de edad se despida de su padre es una prueba de que su persona no manipula a la nombrada menor de edad para que no desarrollen lazos afectivos entre ellos, no existiendo alineación -siendo lo correcto alienación- parental. Tratándose en esa circunstancia de una motivación arbitraria.

Asimismo, para reducir la asistencia familiar los Vocales ahora accionados refirieron que el Certificado de trabajo y boletas de pago acreditan que el hoy tercero interesado percibe un salario de Bs4 642,35.- (cuatro mil seiscientos cuarenta y dos 35/100 bolivianos). Sin embargo, dichos Vocales no valoraron que NUDELPA Ltda. certificó el 3 de julio de 2014, que el ahora tercero interesado es Presidente de esa empresa desde 1989 percibiendo $us15 000,00.-; tampoco valoraron el Certificado de trabajo de igual fecha en el que Operaciones del Pacífico Limitada (OPAL Ltda.) indicó que el hoy tercero interesado es Presidente de esa empresa y percibe el mismo monto, resultando inverosímil que de percibir los señalados ingresos el 2014, ahora gane la suma de Bs4 642,35.-. Además, los Vocales hoy accionados ignoraron que aquel propuso hacerse cargo del 100% de los gastos de la menor de edad AA, es decir, de todo los gastos de educación, salud, clases extracurriculares de golf, tenis y lucha, apoyo escolar y cualquier otra actividad que realice la referida menor de edad, más el monto de Bs2 100,00.- (dos mil cien bolivianos) mensuales; por lo que, se demuestra que verdaderamente percibe los ingresos indicados en los citados Certificados. Los Vocales ahora accionados tampoco valoraron el “Acta Notarial” que demuestra que el hoy tercero interesado vive en un lujoso departamento y si fuera evidente que perciba la suma de Bs4 642,35.- mensuales, los gastos de luz, agua y otros, excederían por mucho su sueldo. Por consiguiente, en el presente caso, existe una motivación arbitraria como también falta de valoración de la prueba.

Además, los Vocales ahora accionados argumentaron que existiría una posición de atribuir toda la carga al hoy tercero interesado; no obstante, es evidente que los ingresos de este último son bastante elevados, encontrándose en una posición económica que hace posible aportar más para el desarrollo de la menor de edad AA, debiendo hacer notar que el nombrado acostumbró a dicha menor de edad a una vida que requiere elevadísimos gastos que no pueden ser cubiertos por su persona, resultando racional que la mayoría de los gastos sean aportados por el ahora tercero interesado con mayores posibilidades económicas; por lo que, la fundamentación se hace arbitraria al considerar que ambos progenitores deben contribuir en partes iguales, mucho más cuando el art. “109.I” estipula que la asistencia familiar debe ser otorgada según las posibilidades del obligado. Por ende, existe una fundamentación arbitraria y contraria al art. 109.I del CFPF.

Bajo el contexto anterior, al valorar la prueba arbitrariamente y omitir valorarla, “…tanto el Auto de Vista como el Auto Supremo han subvertido la garantía del debido proceso….” (sic) realizando una fundamentación arbitraria; asimismo, al valorar la opinión de la menor de edad AA, los Vocales hoy accionados entendieron lo opuesto y vulneraron sus derechos “…a opinión y a ser escuchado en procesos que le afecten…” (sic).

I.1.2. Derecho, garantía y principio supuestamente vulnerados

La parte accionante por sí y en representación sin mandato de su hija denuncia la vulneración de su derecho al debido proceso en sus elementos de fundamentación y motivación vinculados a la valoración de la prueba y a la tutela judicial efectiva, y el derecho de la menor de edad AA “…a opinión y a ser escuchado en procesos que le afecten…” (sic); citando al efecto el art. 115.II de la Constitución Política del Estado (CPE); y, 12 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela; y en consecuencia: a) Se declare nulo el Auto de Vista 18/2021 de 19 de abril, ordenando que la garantía del debido proceso sea restituida mediante un Auto de Vista fundamentado que valore en derecho la prueba y la opinión de la menor de edad AA; y, b) Se disponga provisionalmente que “…hasta el dictado de un nuevo auto de vista un régimen de visitas de JORGE GUILLERMO NUÑEZ DEL PRADO ARANA los días sábados de 9:00 am a 19:00 pm como es el deseo de mi hija” (sic).

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 24 de junio de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 66 a 68 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte accionante en audiencia ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional, y ampliándolo, manifestó que: “…más allá de lo que pueda decir que no sabe peinarla es una niña que en ese momento tenía 6 años, no tienen la misma capacidad de expresar sus sentimientos que tiene un adulto, entonces acá hay algo que ya se está investigando por el Ministerio Público para que la niña no quiera quedarse a dormir con su papá y por supuesto que no quiera quedarse con su papá que además es una niña hay que respetar velando por sus intereses por el interés superior del niño (…) como le vamos a forzar a la niña a que pase el día con su papá no se puede llevar la fuerza pública para que la agarren de la mano del brazo y la lleven a todas las actividades que tiene planeado su papá para ella…” (sic). Asimismo, se hace posible la excepción de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional cuando se trata de los derechos del niño conforme al art. 60 de la CPE. Finalmente, la valoración arbitraria de la prueba no debe ser tolerada, debiendo remitirse los actuados procesales al Ministerio Público para que se investigue la presunta comisión del delito de prevaricato y otros relativos a la corrupción.

I.2.2. Informe de las autoridades accionadas

Efraín Cruz Limachi y Freddy Larrea Melgar, Vocales de la Sala Civil y Comercial, Familia, Niñez y Adolescencia, Violencia Intrafamiliar, Doméstica y Pública Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, mediante informe presentado el 24 de junio de 2021, cursante de fs. 52 a 55 vta., manifestaron que: 1) El incumplimiento al régimen de visitas determinado en el art. 216 del Código de las Familias y del Proceso Familiar (CFPF) quebranta el principio del interés superior del niño; por lo que, sus autoridades consideraron pertinente disponer la modificación del régimen de visitas dispuesto en primera instancia; puesto que, de la valoración del Acta de entrevista de la menor de edad AA, se tiene que esta indicó que le gusta compartir con su padre -ahora tercero interesado-, que no pudo salir con el nombrado porque otras personas hacen planes y debe ir con ellos, y también manifestó que no le gustaría quedarse a dormir con el hoy tercero interesado porque no sabe peinarla, concluyéndose de ello que debe prevalecer el derecho a tener una relación paterno-materno filial igualitaria y de recibir afecto de ambos padres, estipulado en el art. 32 incs. h) e i) del citado Código, omitiéndose en primera instancia dar una valoración a la opinión de dicha menor de edad, vulnerando el art. 36 del CFPF, además de no valorarse el contenido de los informes emitidos por la DNA del Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra en el que se señala que la referida menor de edad se despide afectuosamente de su padre -ahora tercero interesado-; por lo que, se omitió en primera instancia la aplicación de los principios de verdad material e interés superior del niño, niña y adolescente, dispuestos en el art. 220 incs. c) y k) de la citada norma. El art. 40 del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA) determina que los niños tienen derecho a mantener contacto directo con ambos padres, así también el art. 122 de ese Código y arts. 32 incs. h) e i), 36, 220 inc. k) del CFPF, teniendo como prevalencia el interés superior del niño, niña y adolescente, debiendo fortalecerse el vínculo paterno; 2) El Auto de Vista 18/2021 contiene la debida fundamentación y motivación, resolviéndose con base en las premisas normativa y fáctica. De esa manera, el ejercicio de los derechos al contacto directo con los progenitores y a la igualdad en sus relaciones familiares respecto a sus hijos menores de edad (SCP 0566/2018-S2), se encuentra supeditado al interés superior del niño; es decir que, cuando uno solo de los progenitores ejerce la guarda y la custodia individual, por vía de excepción, la relación directa o el derecho de visita entre el menor de edad y el otro progenitor, puede estar sujeta a modalidades o ser suspendida en consideración al interés superior del niño; 3) La regulación del régimen de visitas es una facultad de la autoridad judicial que tiene competencia para resolver la guarda. Así, las medidas provisionales establecidas por el art. 271 del CFPF, entre las que se encuentran la determinación y suspensión temporal del régimen de visitas y convivencia con los hijos, tienen por finalidad el resguardo de los derechos de la familia y de las personas en situación de vulnerabilidad como en el caso de los menores de edad. Medida que puede ser adoptada por la autoridad judicial de oficio luego de escuchar a la parte contraria, o de forma inmediata como previene el art. 272 del señalado Código; y, 4) Las decisiones en el ámbito familiar son de carácter provisional y pueden ser modificadas en cualquier momento según las circunstancias. En el mismo sentido, el art. 216.I del CFPF prevé el derecho de visita y en su parágrafo II establece que si existiera un informe de la DNA del Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra que indique la existencia de un grave riesgo para la integridad del o los hijos, se suspenderá la visita, resultando que el Auto de Vista 18/2021 analizó y resolvió el problema planteado en alzada; por ende, no se vulneraron derechos y garantías constitucionales, debiendo denegarse la tutela solicitada.

I.2.3. Intervención del tercero interesado

Jorge Guillermo Nuñez del Prado Arana a través de sus representantes legales, mediante memorial presentado el 24 de junio de 2021, cursante de fs. 60 a 63 vta., manifestó que: i) La parte accionante pretende que la jurisdicción constitucional ingrese a revisar la labor interpretativa de los fundamentos y valoraciones efectuadas por los Vocales hoy accionados al momento de emitir el fallo impugnado, lo cual resulta contrario a la naturaleza de la acción de amparo constitucional; más aún, la nombrada no cumplió con las exigencias requeridas para que la jurisdicción constitucional de manera excepcional ingrese a dicho análisis; por lo que, los alegatos presentados por la parte accionante no adquieren relevancia constitucional, correspondiendo denegar la tutela solicitada; ii) En el caso de que se ingrese al análisis de la legalidad ordinaria, los Vocales ahora accionadas realizaron un análisis integral de los hechos y efectuaron una fundamentación de hecho y de derecho en el que se consideran todos los aspectos objetos de probanza en el proceso, conforme a la parte considerativa 1.2 del Auto de Vista 18/2021; iii) No es evidente que los Vocales hoy accionados hubiesen valorado prueba incorporada después de la Sentencia 190/2020; por el contrario, el informe de la DNA del Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra relativo a la verificación del régimen de visitas fue presentado el 16 de noviembre de 2021, antes de la emisión del fallo de primera instancia; no obstante, la parte accionante pretende confundir a la jurisdicción constitucional alegando que esa prueba fue posteriormente adjuntada; iv) La parte accionante alegó que no se valoraron los Certificados de trabajo que aparejó; empero, los mismos fueron presentados en fotocopias simples; por lo que, no podrían ser valorados, más aun cuando datan de hace siete años. En ese orden, los Vocales ahora accionados evidenciaron que su persona -hoy tercero interesado- cubre todos los gastos de la menor de edad AA; y, v) Los Vocales ahora accionados efectuaron un análisis integral de la prueba en contraste con el principio del interés superior de la referida menor de edad, debiendo denegarse la tutela solicitada.

En audiencia, el hoy tercero interesado indicó que los Vocales ahora accionados concluyeron que: “…es cierto de que manifestó de que no le gustaría ir a dormir de su papá pero en función no a que se sienta mal sino a que el criterio de la niña la lleva a deducir de que el papá no sabe peinarla ese sería el motivo por el que no desearía ir a dormir…” (sic), y analizando el informe de la DNA del Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra determinaron modificar el régimen de visitas para materializar el principio del interés superior de la menor de edad AA. Además, la parte accionante no acreditó que los ingresos de su persona -hoy tercero interesado- asciendan a $us15 000,00.- ni justificó los gastos y necesidades de dicha menor de edad, negándosele el incremento de asistencia familiar en estricto apego al marco de legalidad, valorándose el Certificado de trabajo y las boletas de pago, dándose cumplimiento al art. 64 de la CPE. Por consiguiente, el Auto de Vista refutado precauteló el desarrollo integral de la referida menor de edad, respetó el vínculo paterno filial y el interés superior; por lo cual, no existe ningún acto ilegal en ese fallo.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, mediante Resolución 66/21 de 24 de junio de 2021, cursante de fs. 69 a 71 vta., denegó la tutela solicitada; bajo los siguientes fundamentos: a) El Auto de Vista 18/2021 impugnado refirió que no se justificaron los gastos ni las necesidades de la menor de edad AA, habiendo valorado esos elementos conforme a los arts. 100 y 119 del CFPF; b) El fallo objeto de acción de amparo constitucional, indicó que consideró lo determinado por la Constitución Política del Estado y el bloque de constitucionalidad sobre el deber de garantizar el interés superior de los niños, teniendo los padres el deber de atenderlos y cuidarlos en igualdad de condiciones a través de un esfuerzo común para otorgarle una vida digna y una formación integral; asimismo, ese Auto de Vista refirió que los progenitores que no tienen la guarda de sus hijos son responsables de proporcionar asistencia familiar conforme a las necesidades de sus hijos a objeto de que puedan contar con una vida digna, siendo en virtud a los arts. 109.I del CFPF y 13.I de la CPE, un derecho reconocido a favor de los beneficiarios que no tengan recursos económicos suficientes para otorgarse una vida digna, como en el caso de los niños, debiendo aquellos ser cubiertos por los integrantes de la familia con la finalidad de satisfacer sus necesidades principales. Bajo ese contexto, la asistencia familiar se constituye en un derecho de los niños, niñas y adolescentes que debe ser cubierto por los progenitores que no tienen la guarda de los hijos, siendo importante indicar que estos gozan de protección reforzada conforme a los arts. 60, 61.I y 62 de la CPE; y, c) De conformidad a lo expuesto anteriormente, se establece que los Vocales ahora accionados emitieron el Auto de Vista 18/2021 en función al interés superior de la niña señalado en el art. 60 de la Norma Suprema; al mismo tiempo, resulta necesario afirmar que el art. 16.3 del CFPF determina que la capacidad de otorgar asistencia familiar debe ser apreciada en forma integral, de los medios de prueba que demuestren los ingresos periódicos salariales u otros de acuerdo a las boletas de pago, declaraciones impositivas y otras acreditaciones, siendo que en el presente caso los Vocales hoy accionados manifestaron que el tercero interesado demostró que gana la suma de Bs4 000,00.- (cuatro mil bolivianos) a través de su boleta de pago y de planillas presentadas ante la Aseguradora de Fondo de Pensiones (AFP), infiriéndose que los Vocales ahora accionados cumplieron con la debida motivación y valoración de las pruebas aportadas por las partes.

En vía de enmienda, complementación y aclaración la parte accionante a través de su abogado señaló que la jurisdicción constitucional no se pronunció respecto al Acta de entrevista a la menor de edad AA en el que esta manifestó no querer dormir con su padre -hoy tercero interesado-. En respuesta, la Sala Constitucional refirió que expuso con claridad que los Vocales ahora accionados fundamentaron las razones por las que asumieron su determinación, asumiendo su decisión y exponiendo y fundamentando ampliamente las razones de su fallo; por consiguiente, no se efectuó la valoración de la prueba ni la interpretación de la legalidad ordinaria debido a que eso corresponde a la jurisdicción ordinaria; por ende, declaró no ha lugar a la complementación y enmienda “…sin embargo ha realizado la aclaración pertinente respeto a la solicitud realizada” (sic).