SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0538/2022-S2

La accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la estabilidad e inamovilidad laboral y a la maternidad segura; señalando que el 11 de mayo de 2021 fue desvinculada de su fuente laboral a través de Memorándum RMP 067/2021-R, sin considerar su estado de gestación, pese a que este extremo fue puesto en conocimiento a la entidad demandada mediante nota de 5 de igual mes y año; razón por la que acudió a la Jefatura Regional de Trabajo de Montero, donde obtuvo la Conminatoria de Reincorporación  RNC/08/2021 de 9 de junio; por la cual, se determinó su restitución al mismo cargo que ocupaba “…con goce de haberes y otros derechos sociales por el tiempo que duró la suspensión de la relación laboral…” (sic); empero, fue desatendida por la autoridad demandada, según se tiene por Informe INF.VERF./08/2021 de 2 de julio, lo que derivó en la interposición de esta acción de defensa.

En revisión, corresponde verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.

III.1.  Excepción al principio de subsidiariedad en los casos de mujer embarazada y progenitores

La jurisprudencia constitucional con relación a la excepción del principio de subsidiariedad tratándose de mujeres embarazadas y progenitores, a través de la SC 0530/2010-R de 12 de julio, determina que: “…la protección de una mujer trabajadora en estado de gestación (…) es de carácter inmediato por el efecto irreparable que podría causar el hecho ilegal denunciado…” (las negrillas fueron añadidas); en similar sentido, la SCP 0198/2013 de 27 de febrero, haciendo extensiva la línea jurisprudencial procesal hacia el padre progenitor con una hija o hijo menor de un año -que se integra a esta protección, a la luz de la Constitución Política del Estado- sostiene que: “…los padres trabajadores en búsqueda de tutela ante la justicia constitucional ante un despido o destitución de su fuente laboral, extensivamente deberá aplicarse el entendimiento desarrollado con relación a la excepción de la subsidiariedad en las acciones de amparo constitucional…” (énfasis agregado).

En ese entendido, la SCP 1104/2012 de 6 de septiembre, concluye que: “Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa” (las negrillas y el subrayado nos pertenecen).

De la jurisprudencia desarrollada, se establece que en los casos de mujer embarazada o progenitores hasta que la niña o niño cumpla un año de edad, no es imprescindible que él o la accionante agote los mecanismos previstos en la jurisdicción administrativa u ordinaria para la protección de los derechos fundamentales invocados como lesionados, por cuanto no puede exigirse el cumplimiento de aspectos formales que rigen a esta acción de defensa cuando se encuentra de por medio derechos que merecen una tutela inmediata como son: la alimentación, salud y vida del nasciturus.

III.2.  La categorización de las servidoras públicas y servidores públicos provisorios en el ámbito municipal

La Constitución Política del Estado en su art. 233, identifica: “Son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñan funciones públicas. Las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñen cargos electivos, las designadas y los designados, y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento” (énfasis añadido).

En este sentido, el art. 5 del Estatuto del Funcionario Público (EFP), desarrolla las mismas categorías que establece la Norma Suprema, al establecer que: “Los servidores públicos se clasifican en:

a)   Funcionarios electos: Son aquellas personas cuya función pública se origina en un proceso eleccionario previsto por la Constitución Política del Estado. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa y Régimen Laboral del Presente Estatuto.

b)   Funcionarios designados: Son aquellas personas cuya función pública emerge de un nombramiento a cargo público, conforme a la Constitución Política del Estado, disposición legal u Sistema de Organización Administrativa aplicable. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto.

c)   Funcionarios de libre nombramiento: Son aquellas personas que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos o designados. El Sistema de Administración de Personal, en forma coordinada con los Sistemas de Organización Administrativa y de Presupuesto, determinará el número y atribuciones específicas de éstos y el presupuesto asignado para este fin. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto.

d)   Funcionarios de carrera: Son aquellos que forman parte de la administración pública, cuya incorporación y permanencia se ajusta a las disposiciones de la Carrera Administrativa que se establecen en el presente Estatuto.

e)   Funcionarios interinos: Son aquellos que, de manera provisional y por un plazo máximo e improrrogable de 90 días, ocupan cargos públicos previstos para la carrera administrativa, en tanto no sea posible su desempeño por funcionarios de carrera conforme al presente Estatuto y disposiciones reglamentarias” (énfasis añadido).

Adicionalmente, el art. 71 señala que: “Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7° de la presente Ley.

El Poder Ejecutivo programará, en el ámbito de su competencia, la sustitución gradual de los funcionarios provisorios por funcionarios de carrera, mediante la implementación de programas de desarrollo institucional” (las negrillas nos pertenecen).

Asimismo, el art. 75 dispone que: “Salvo lo expresamente señalado en las leyes reguladoras de las entidades públicas comprendidas en el ámbito de aplicación del presente Estatuto, la carrera administrativa establecida en esta Ley se aplicará a los cargos públicos comprendidos desde su cuarto nivel jerárquico, inclusive, en línea descendente” (las negrillas son añadidas).

La citada norma expresamente contempla en su art. 3.III, “Las carreras administrativas en los Gobiernos Municipales, Universidades Públicas, Escalafón Judicial del Poder Judicial, Carrera Fiscal del Ministerio Público, Servicio Exterior y Escalafón Diplomático, Magisterio Público, se regularán por su legislación especial aplicable en el marco establecido en el presente Estatuto” (énfasis adicionado).

A tal efecto, el art. 1.I de la Ley 321, modificado art. 2.I. de la Ley 1156, refiere que: “Se incorpora al ámbito de aplicación de la Ley General del Trabajo, a las trabajadores y los trabajadores asalariados permanentes que desempeñen funciones en servicios manuales y técnico operativo administrativo de los Gobiernos Autónomos Municipales de Capitales de Departamento y de El Alto de La Paz, incluyendo a aquellos Gobiernos Autónomos Municipales que cuenten con once (11) Concejalas o Concejales, de conformidad a lo dispuesto por el inciso f) del Artículo 72 de la Ley N° 026 de 30 de junio de 2010, del Régimen Electoral; quienes gozarán de los derechos y beneficios que la Ley General del Trabajo y sus normas complementarias confieren, a partir de la promulgación de la presente Ley, sin carácter retroactivo” (las negrillas son incorporadas).

La referida Ley, aclara en el art. 1.II que: “Se exceptúa a las servidoras públicas y los servidores públicos electos y de libre nombramiento, así como quienes en la estructura de cargos de los Gobiernos Autónomos Municipales, ocupen cargos de: 1) Dirección,           2) Secretarías Generales y Ejecutivas, 3) Jefatura, 4) Asesor, y                   5) Profesional” (énfasis añadido).

En tal sentido, los Gobiernos Autónomos Municipales de las capitales de departamento, El Alto y aquellos municipios que cuenten con once concejalas o concejales, tendrán dos tipos de funcionarios: Los regulados por la Ley General del Trabajo y los servidores públicos, que se conducen por sus normas expresas, en particular por su Carta Orgánica o falta de ésta supletoriamente por la Ley de Gobiernos Autónomos Municipales        -Ley 482 de 9 de enero de 2014-, y por el Estatuto del Funcionario Público.

Al respecto, la DCP 0016/2015 de 16 de enero estableció que el régimen del servidor público no es una competencia distribuida en el catálogo establecido por la Norma Suprema, en consecuencia por mandato del    art. 297.II, desarrollado por el art. 72 de la Ley Marco de Autonomías y Descentralización “Andrés Ibáñez” (LMAD) corresponde al nivel central su regulación.

Por lo que, el Régimen de Servidores Públicos que no se encuentran bajo la Ley General del Trabajo, corresponde su regulación por el Estatuto del Funcionario Público, en particular de los servidores públicos cuyo ítem en la estructura de cargos de los Gobiernos Autónomos Municipales, ocupan cargos de Profesional hacia arriba en la citada escala salarial.

En tal contexto, los servidores públicos municipales sujetos a la carrera administrativa son aquellos que ocupan cargos a partir del nivel salarial de profesional, hasta el nivel más alto de la misma que es el nivel cuatro, que son las jefaturas, conforme al Estatuto del Funcionario Público.

Bajo el entendimiento anterior corresponde diferenciar entre servidor público de carácter provisorio y aquellos de libre nombramiento, conforme a la Norma Suprema y el art. 5.c del EFP, el servidor de libre nombramiento es aquel que brinda servicios técnicos especializados a los funcionarios electos y designados, los que serán determinados conforme a las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal, del Sistema de Organización Administrativa y del Sistema de Presupuesto, debiendo a tal efecto realizarlo conforme a la autorización del órgano rector y aprobado por el mismo.

Por el contrario, los funcionarios provisorios son todos aquellos servidores públicos que ocupan un cargo que corresponde a la carrera administrativa, empero su ingreso no se ha realizado conforme a los procedimientos de selección y contratación personal fijados por la ley y las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal. Por lo que, son servidores públicos provisorios todas aquellas personas que ingresan a una entidad, por invitación directa o procesos de selección sin cumplir con las formalidades establecidas para incorporarse a la carrera administrativa, y ocupan un cargo de la carrera administrativa, que en el caso de los Gobiernos Municipales son todos aquellos cargos desde nivel profesional hasta el nivel cuarto (jefaturas), salvo aquellos cargos que expresamente la entidad pública lo haya registrado en tal sentido con el órgano rector y haya obtenido la aprobación correspondiente para que sean servidores públicos de libre nombramiento.

El Tribunal Constitucional Plurinacional, mediante las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 2132/2012 de 8 de noviembre y 0068/2013 de 11 de enero, siguiendo el entendimiento de la                       SC 0474/2011-R de 18 de abril, indicó siguiendo a la normativa señalada precedentemente: “‘Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7° de la presente Ley. El Poder Ejecutivo programará, en el ámbito de su competencia, la sustitución gradual de los funcionarios provisorios por funcionarios de carrera, mediante la implementación de programas de desarrollo institucional, o sea que la diferencia entre servidores públicos de carrera y provisorios, radica en que los primeros además de los derechos establecidos en el art. 70 I. del referido estatuto, tienen derecho a la carrera administrativa y estabilidad laboral, inspirada en los principios de reconocimiento de mérito, evaluación de desempeño, capacidad e igualdad, entre otras; además a impugnar, en la forma prevista en el Estatuto del Funcionario Público y sus reglamentos, las decisiones administrativas que afecten situaciones relativas a su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios” (énfasis añadido).

III.3.  De la inamovilidad laboral de los funcionarios provisorios

La jurisprudencia constitucional al ser en esencia evolutiva va cambiando de línea, ya sea extendiendo o en su caso restringiendo sus alcances; por ello, la importancia de hacer un recorrido de las Sentencias Constitucionales fundadoras, reiteradoras, mutadoras o reconductoras de línea, resulta innegablemente útil, pues solo con ese análisis dinámico se identifica el precedente constitucional en vigor.

Sin embargo, esa dinamicidad mantiene correlato con el análisis reflexivo de la línea jurisprudencial y los supuestos fácticos que presentan los casos en concreto, especialmente cuando se advierte una línea dominante o cuando menos uniformemente mayoritaria, lo que sustrae cualquier posibilidad de persistir en afirmaciones que bien puede ser superadas con lecturas contextualizadas de la norma y que pueden brindar mejor protección según el caso en concreto.

Conforme, lo antes señalado, las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 2132/2012 y 0068/2013, siguiendo el entendimiento de la                       SC 0474/2011-R, sobre la condición del servidor público provisorio, a pesar que la norma referida señalaba “estabilidad laboral”, concluyen que: “Los servidores públicos provisorios gozan de los mismos derechos establecidos en el art. 7.I EFP; empero, no pueden impugnar las resoluciones que impliquen su remoción; es decir no gozan de la inamovilidad laboral. Otra diferencia consiste en que al servidor público de carrera se le deberá especificar la falta por la cual es destituido de su fuente laboral previo el inicio de un proceso administrativo interno, en cambio, a los servidores públicos provisorios, simplemente se les comunicará el cese de sus funciones sin invocar la comisión de ninguna falta por lo que tampoco se les iniciará proceso administrativo interno. La jurisprudencia constitucional, precisó que si para el retiro de un funcionario provisorio se invocare una causal, ello conlleva la realización de un proceso previo y en su caso el derecho a la impugnación de ese acto administrativo” (énfasis añadido).

Por lo que, advertido de esto y que resulta evidentemente incorrecto, ambos conceptos no son sinónimos, puesto que la estabilidad laboral en el marco del servicio público se adquiere cuando la persona se somete a un proceso de selección y elección de personal expresamente regulado en las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal, y además que la estabilidad laboral permite todo tipo de movilidad horizontal y eventualmente vertical por un tiempo determinado, conforme a las Normas Básicas indicadas supra.

En definitiva, la estabilidad laboral ha sido incorporada como un derecho a los servidores públicos sujetos a la carrera administrativa y que tienen el correspondiente registro que los acredita en tal calidad. En tal contexto, la finalidad de la estabilidad en el sector público, se la entiende, tal como lo definió el art. 2 del EFP: “…regular la relación del Estado con sus servidores públicos, garantizar el desarrollo de la carrera administrativa y asegurar la dignidad, transparencia, eficacia y vocación de servicio a la colectividad en el ejercicio de la función pública, así como la promoción de su eficiente desempeño y productividad”. En este contexto, el Estado en su relación con las personas que realizan funciones públicas, concede la estabilidad únicamente a quienes conforme a las normas legales aplicables, ingresan efectivamente a la carrera administrativa.

En cambio, la inamovilidad laboral se trata de un beneficio que el Estado reconoce a grupos vulnerables, como son los concebidos; niñas y niños menores de un año, en el marco del interés superior del menor; y, a las mujeres para garantizar equidad y protección de la mujer embarazada a objeto que no pueda ser despedida.

La Norma Suprema establece en el art. 45.VI: “Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad” (énfasis nos corresponde).

Asimismo, en cumplimiento de los compromisos asumidos por el Estado, en el marco de la Ley 1100 de 15 de septiembre de 1989, por la que se aprueba la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, el art. 11.1 de dicha norma establece que: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar a la mujer, en condiciones de igualdad con los hombres, los mismos derechos…” (las negrillas nos pertenecen).

Así como, garantizar la maternidad de la mujer, tal como señala el          art. 12:  “A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para: a) Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la discriminación en los despidos sobre la base del estado civil; (…) d) Prestar protección especial a la mujer durante el embarazo en los tipos de trabajos que se haya probado puedan resultar perjudiciales para ella” (negrillas incorporadas).

En este marco, el Estado boliviano dictó la Ley 975 de 2 de marzo de 1988, que dispuso en el art. 1: “Toda mujer en periodo de gestación hasta un año de nacimiento del hijo, gozará de inamovilidad en su puesto de trabajo en Instituciones públicas o privadas” (las negrillas nos corresponden).

En la misma disposición normativa, el art. 2 aclara que: “La mujer en gestación en el puesto de trabajo que implique esfuerzos que afecten su salud, merecerá un tratamiento especial, que le permita desarrollar sus actividades en condiciones adecuadas, sin afectar su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo” (negrillas añadidas).

Complementando la citada normativa y conforme a lo establecido en la Constitución Política del Estado, se promulgó el DS 0012, por el que se reglamentó las condiciones para otorgar la inamovilidad laboral de la madre y progenitores que trabajan en el sector público o privado, estableciendo el art. 2: “La madre y/o padre progenitores, sea cual fuere su estado civil, gozarán de inamovilidad laboral desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla un (1) año de edad, no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo” (énfasis adicionado).

Por otro lado, el art. 5 del Decreto Supremo, establece las condiciones de vigencia del mismo: “I. No gozarán del beneficio de inamovilidad laboral la madre y/o padre progenitores que incurran en causales de conclusión de la relación laboral atribuible a su persona, previo cumplimiento por parte del empleador público o privado de los procedimientos que fijan las normas para extinguir la relación laboral. II. La inamovilidad laboral no se aplicará en contratos de trabajo que por su naturaleza sean temporales, eventuales o en contratos de obra; salvo las relaciones laborales en las que bajo éstas u otras modalidades se intente eludir el alcance de esta norma. En este último caso corresponderá el beneficio. III. La inamovilidad laboral del padre y/o madre progenitores se mantendrá siempre y cuando cumplan con sus obligaciones legales y de asistencia para con el hijo o hija” (énfasis añadido).

En este contexto, el extinto Tribunal Constitucional garantizó la protección de la mujer embarazada aplicando dicho entendimiento a situaciones como el descenso de categoría (SC 0310/2000-R de 6 de abril), reducción de horas de trabajo (SC 0483/2002-R de 26 de abril), permuta de ítem                    (SC 0765/2003-R de 6 de junio), negativa a reincorporación por haber salido con baja médica (SC 0602/2005-R de 3 de junio), por cambio de lugar de trabajo (SC 0296/2006-R de 29 de marzo), entre otras situaciones que comprometían la inamovilidad de la mujer embarazada.

A partir de la promulgación de la Norma Suprema se incorporó en el ámbito de la protección al progenitor, esto con la finalidad de evitar la discriminación de la mujer en el marco del empleo, asegurando la efectividad de su derecho a trabajar independiente de su maternidad, al conceder el mismo beneficio al progenitor, siempre que este cumpla su deber de apoyar al sustento del ser por nacer o hasta que cumpla un año de edad.

Además de los fines descritos precedentemente, la citada disposición constitucional, considera el deber de protección y respeto que tiene el Estado, la sociedad y las familias en su sentido más amplio, de garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia.

Este entendimiento fue incorporado en la jurisprudencia por la                SCP 0076/2012 de 12 de abril, reiterada por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0026/2017-S2, 0635/2020-S4, 0585/2018-S1, entre muchas otras, que estableció: ”En ese contexto, la previsión constitucional contenida en la parte final del art. 48.VI de la CPE, debe ser interpretada en función al criterio teleológico y al principio de eficacia máxima de los derechos fundamentales. La finalidad del citado precepto constitucional, es de tutelar los derechos al trabajo de la madre y del progenitor hasta que el niño(a) cumpla un año de edad y a su vez los derechos del ser en gestación y del recién nacido como la vida y la salud…”          (énfasis adicionado).

En merito, a lo anterior la inamovilidad laboral establecida para la mujer embarazada y el progenitor persigue finalidades distintas a la estabilidad laboral; por lo que, no deben ser confundidas o asimiladas como sinónimos.

En tal contexto, la inamovilidad laboral para los servidores públicos provisorios no está limitada por el Estatuto del Funcionario Público, como erróneamente se determinó en la jurisprudencia glosada anteriormente, al considerar como sinónimo, puesto que la norma es absolutamente clara al determinar estabilidad, por lo que la SCP 2132/2012; y, 0068/2013, siguiendo el entendimiento de la SC 0474/2011-R, asimilaron como sinónimos términos que jurídicamente son disimiles, lo que en los ellos condujo a cierta confusión en las líneas del Tribunal Constitucional Plurinacional, respecto a este tipo de servidores públicos.

En tal sentido, los servidores públicos provisorios, entendidos como aquellas personas que ocupan un cargo o ítem reservado a la carrera administrativa, y su ingreso no se realizó conforme a la selección de personal, si bien no gozan de la estabilidad laboral y otros derechos establecidos en el art. 7.II del EFP, esto no implica que no gocen de inamovilidad.

Por consiguiente, corresponde que se cambie el entendimiento citado, reconociendo la protección de la mujer embarazada y progenitores hasta que el menor cumpla un año de edad; cuando son servidores públicos provisorios en el amito municipal, puesto que la protección a estos funcionarios precautela los fines descritos anteriormente, y no la relación del Estado con quien presta sus servicios en relación de dependencia.

III.4.  Inamovilidad laboral de la mujer embarazada y progenitores hasta que el menor cumpla un año de edad

La SCP 0086/2012 de 16 de abril, refiriéndose al tema, ha establecido que: “Del nuevo orden constitucional, se infiere su particularidad de disciplinar políticas a favor de sectores vulnerables que necesitan de una protección reforzada por parte del Estado, que debe procurar la validez plena y efectiva de sus derechos; es así que, como valores estructurales del Estado Plurinacional de Bolivia, la 'igualdad' y la 'justicia' sustentan la matriz axiológica a partir de la cual el constituyente boliviano diseñó políticas afirmativas a favor de la mujer trabajadora en estado de gestación y lactancia, como de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumplan un año de edad.

En efecto, el art. 48.VI de la CPE, señala que: ‘Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos, se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad’. Precepto constitucional que converge en una política constitucional positiva que, a entendimiento de la jurisprudencia constitucional, resulta en las siguientes reglas: ‘a) La prohibición de despido de toda mujer trabajadora en situación de embarazo;      b) La inamovilidad de la mujer trabajadora en gestación y por un lapso de un año de edad; y c) La inamovilidad del progenitor varón por un lapso de un año, computable desde el nacimiento de su hijo o hija’ (SC 1650/2010-R de 25 de octubre). Bajo ese criterio, se procura, por un lado, evitar la discriminación por la condición de embarazo y, por otro, garantizar la estabilidad laboral de la mujer trabajadora en estado de gestación y lactancia, como también del progenitor varón, independientemente de que se tratasen de empleadas (os) del sector privado, como a funcionarias (os) o servidoras (o) públicas (os); todo esto, en resguardo de la hija o hijo nacido y hasta su primer año de edad, desde el momento de su concepción, como sujeto de derechos en todo lo que pudiera favorecerle” (énfasis agregado).

Bajo ese entendimiento, la SCP 0128/2018-S2 de 16 de abril, citando a la SCP 0488/2012 de 6 de julio, razonó que: “Sobre el despido intempestivo de una trabajadora, sin considerar su estado de gestación al momento de su retiro, corresponde referir la jurisprudencia emitida por el entonces Tribunal Constitucional, con relación a la protección especial de la que gozan las mujeres en este estado. En ese sentido la SC 1282/2011-R de 26 de septiembre, señalo: (…)

b) La inamovilidad laboral de mujeres en estado de embarazo

La Ley Fundamental, en su art. 45.V, instituye el derecho de las mujeres a una: «…maternidad segura, con una visión y práctica intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal». Regulando el art. 48.VI de la CPE, taxativamente que: «Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad».

Nótese que, el indicado precepto constitucional, es extensible a los progenitores, a efectos de precautelar el derecho a la vida, a la salud y a la seguridad social, no sólo de la madre, sino también del recién nacido, desde el momento de su concepción, como sujeto de derechos en todo lo que pudiera favorecerle; siendo extensible incluso, hasta el año de nacido.

En el contexto normativo, la Ley 975 prevé: «Toda mujer en periodo de gestación hasta un año de nacimiento del hijo, gozará de inamovilidad en su puesto de trabajo en instituciones públicas o privadas». Por su parte, el DS 0012 de 19 de febrero de 2009, dispone en sus arts. 1 y 2, la inamovilidad de la madre y el padre progenitores que presten funciones en el sector público o privado hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad, no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo’” (las negrillas y el subrayado nos pertenece).

III.5.  Análisis del caso concreto

La accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la estabilidad e inamovilidad laboral y a la maternidad segura; señalando que el 11 de mayo de 2021, fue desvinculada de su fuente laboral a través de Memorándum RMP 067/2021-R, sin considerar su estado de gestación, pese a que este extremo fue puesto en conocimiento de la entidad demandada mediante nota de 5 de igual mes y año; razón por la que acudió a la Jefatura Regional de Trabajo de Montero, donde obtuvo la Conminatoria de Reincorporación  RNC/08/2021 de 9 de junio; por la cual, se determinó su restitución al mismo cargo que ocupaba “…con goce de haberes y otros derechos sociales por el tiempo que duró la suspensión de la relación laboral…” (sic); empero, fue desatendida por la autoridad demandada, según se tiene por Informe INF.VERF./08/2021 de 2 de julio, lo que derivó en la interposición de esta acción de defensa.

De la revisión de antecedentes, se tiene que través de Memorándum 032/2021 de 21 de enero, suscrito por el Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Montero, la impetrante de tutela fue designada en el cargo de Profesional II de la Dirección Municipal de Medio Ambiente y Gestión de Riesgo (Conclusión II.1); en ese marco, mediante nota de 5 de mayo del referido año, la prenombrada comunicó a la mencionada autoridad que se encontraba en estado de gestación (Conclusión II.2); sin embargo, por Memorándum RMP 067/2021-R de 11 de mayo, el Secretario Municipal Administrativo y Financiero del referido ente municipal comunicó a la aludida que de acuerdo a la RA 128/2021 de 10 de similar mes y año, y por motivo de restructuración administrativa, se prescindiría de sus servicios (Conclusión II.3).

Frente a esa situación, la solicitante de tutela acudió a la Jefatura Regional de Trabajo de Montero, donde denunció que fue desvinculada de su fuente laboral; no obstante, su estado gestación; en ese marco, el prenombrado ente administrativo del trabajo a través de Conminatoria de Reincorporación RNC/08/2021 instruyó a la parte demandada que en el plazo de cinco días reincorpore a la peticionante de tutela al cargo que ocupaba, “…con goce de haberes y otros derechos sociales por el tiempo que duró la suspensión de la relación laboral…” (sic); decisión arribada en virtud a que: 1) La trabajadora -hoy accionante- es servidora pública de un gobierno autónomo municipal, y en ese sentido la Ley 1156 que modifica la Ley 321 establece que se “…incorpora al ámbito de aplicación de la Ley General del Trabajo, a las trabajadoras y los trabajadores asalariados permanentes que desempeñen funciones en servicios manuales y técnico operativo administrativo de los Gobiernos Autónomos Municipales de capitales de Departamento y de El Alto del Departamento de La Paz, incluyendo a aquellos Gobiernos Autónomos Municipales que cuenten con once (11) Concejalas o Concejales…” (sic); y, 2) Extremo que alcanza al Gobierno Autónomo Municipal de Montero, ya que cuenta con once concejales (Conclusión II.4).

Como primera aclaración, la Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional en el marco de su facultad establecida en el art. 28.I.15 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), ante la existencia de precedentes contradictorios sobre el cumplimiento de las conminatorias de reincorporación laboral, mediante la Resolución de Doctrina Constitucional 0001/2021 de 16 de junio, resolvió unificar los criterios jurisprudenciales sobre esta temática laboral, disponiendo en consecuencia la vigencia de los entendimientos y la sistematización asumidos en la SCP 0795/2019-S3 de 14 de noviembre, que con relación al alcance de esa resolución laboral establece: “La jurisprudencia constitucional determina las siguientes subreglas ante el planteamiento de una acción de amparo constitucional solicitando el cumplimiento de la conminatoria de reincorporación: i) Cuando una trabajadora o trabajador sea despedido injustificadamente o por causas no contempladas en el art. 16 de la LGT, podrá optar por el pago de los beneficios sociales o por su reincorporación…” (énfasis añadido).

Además, verificando los hechos acaecidos y considerando que la accionante, en atención a la protección reforzada que goza por ser progenitora de un menor de un año de edad, conforme al Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional; se encuentra exenta del cumplimiento del principio de subsidiariedad y considerando que la conminatoria de reincorporación por la excepción a este principio no interesaría que la misma concluya en todas sus instancias administrativas; por lo que, corresponde analizar la tutela de la inamovilidad independiente de lo establecido por la Jefatura Departamental o Regional de Trabajo.

En atención a lo referido por la parte accionante, y lo mencionado por la autoridad demandada el cargo que ocupaba era de Profesional II; y, conforme al Memorándum 032/2021, ocupa un cargo de nivel 5.2 (Conclusión II.1); por lo que, de acuerdo a la normativa vigente aplicable, su cargo corresponde a la carrera administrativa y no a la Ley General del Trabajo, como erróneamente lo consideró la Jefatura Regional de Trabajo de Montero; sin embargo, tanto la peticionante de tutela, como la autoridad demandada al señalar “…La ex servidor Pública ahora Accionante, desde el momento de su designación, en condición de PROVISORIA PROFESIONAL II…” (sic), y además ambas partes concuerdan que no habría ingresado bajo las previsiones del Estatuto del Funcionario Público y demás disposiciones.

En tal sentido, la impetrante de tutela era servidora pública provisoria al momento de ser desvinculada, y en consideración del Memorándum      RMP 067/2021-R (Conclusión II.3), sustentando la decisión en una “Resolución Administrativa de Reestructuración”, la cual no ha sido mencionada y menos presentada por la autoridad edil, por lo cual no podemos pronunciarnos sobre si estaría o no justificado su aplicación; empero, lo que no se puede desconocer por la autoridad edil demandada que tuvo pleno conocimiento de la protección reforzada de la progenitora y que cualquier cambio o reestructuración no puede implicar la anulación, modificación o cambio del ítem en el que se encontraba la ahora accionante.

Ahora bien, de lo establecido en el Fundamento Jurídico III.4 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional se tiene que las mujeres embarazadas y progenitores gozan de inamovilidad laboral hasta que su hija o hijo cumpla un año de edad, protección que alcanza a los funcionarios del sector público y privado.

Toda vez que la Ley Fundamental constituye la protección de la mujer embarazada y de los progenitores hasta el primer año de vida del menor, buscando justamente evitar el desamparo del menor y garantizar que las mujeres no sean objeto de discriminación alguna por el tiempo determinado en la Norma Suprema.

Bajo el citado entendimiento, se pretende garantizar las políticas afirmativas en favor de la mujer, contempladas en la inamovilidad funcionaria de la mujer embarazada o progenitora hasta el primer año de edad, por lo que sobre este punto corresponde conceder la tutela respecto a la inamovilidad laboral y a la maternidad segura de la accionante, debiendo el Gobierno Autónomo Municipal de Montero reincorporarla con el pago de salarios devengados y al mismo puesto que ocupaba al momento de su desvinculación.

En atención, a su condición de servidora pública provisoria no goza de estabilidad laboral, conforme a lo dispuesto en los Fundamentos Jurídicos III.2 y III.3 de este fallo constitucional; por lo cual, no corresponde conceder tutela por la misma.

En consecuencia, la Sala Constitucional al conceder la tutela impetrada, actuó de forma parcialmente correcta.