SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0542/2022-S3

I.1. Contenido de la demanda

El accionante a través de su representante legal por memoriales presentados el 25 de marzo, 8 y 15 de abril de 2021, cursantes de fs. 23 a 29 vta., 33 a 34 vta. y 51, manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

De la documentación adjunta a la presente acción de amparo constitucional, se puede constatar que el 20 de marzo de 2018 contrajo matrimonio civil con Jiovana Condori Siles, en esa relación procrearon una hija de nombre AA, nacida el 19 de febrero de 2021, registrada ante la Oficialía de Registro Civil 30101038 de la Provincia Cercado del Departamento de Cochabamba, contando la menor de edad, a la fecha de interposición de esta acción tutelar con un mes y cinco días de vida.

Con la “intención” y el derecho que le asistieron a su hija AA en su momento como ser en gestación, y después como niña lactante, vulnerable y con protección reforzada; y, en su condición de Oficial de la Policía Boliviana y padre de familia que debe ser parte de la etapa inicial de socialización de su referida hija, estando destinado en el Comando Departamental de Potosí, el 8 de diciembre de 2020, adjuntando el Informe 2190/2020 de 4 de diciembre, y Certificación de Antecedentes Disciplinarios de 7 de diciembre de 2020, recurrió ante el Director Nacional de Personal de la Policía Boliviana hoy accionado, solicitando, por los motivos antes anotados sea destinado al Comando Departamental de Cochabamba para que de esa manera encontrarse junto a su familia, y sobre todo, prestarle el apoyo, asistencia, y cuidado a su indicada hija en particular.

Sin embargo, a pesar a los informes favorables que se emitieron, los mismos no fueron cumplidos; por lo cual, el 11 de enero de 2021 nuevamente reiteró su solicitud, siendo registrada con hoja de ruta administrativa 483 Mov. Pers 11/01/2021.;sin embargo, el Director Nacional de Personal de la Policía Boliviana ahora accionado, existiendo la posibilidad y viabilidad a su pedido, a pesar del tiempo transcurrido desde la petición inicial, sin considerar los antecedentes disciplinarios y familiares, hasta el momento de interposición de la presente acción de defensa, no firmó ni remitió al Comando Departamental de Potosí el respectivo memorando de repliegue al Comando Departamental de Cochabamba; vulnerando con ello, derechos y garantías constitucionales que le asisten a su persona, familia y a su pequeña hija menor de edad.

De lo expuesto, acude a la jurisdicción constitucional para hacer cumplir la decisión que ya fue asumida, de ser destinado al Comando Departamental de Cochabamba, considerando la tutela directa y definitiva que otorga la citada jurisdicción constitucional a la o el progenitor que se encuentra bajo la protección del art. 48.VI de la Constitución Política del Estado (CPE); que es relacionada con la jurisprudencia uniforme del Tribunal Constitucional Plurinacional, como la establecida en la SCP 0125/2019-S2 de 17 de abril, que señala “…no es necesario que la o el progenitor agote ninguna vía administrativa o judicial antes de interponer el amparo…’’ (sic); por lo que no concurre ninguna de las causales de improcedencia de la acción de amparo constitucional, dispuestas por el art. 53 del Código Procesal Constitucional (CPCo).

Su persona, no puede renunciar al derecho que le asiste de forma individual y colectiva al resto de su familia, de convivir durante el periodo o etapa de sociabilización inicial de su hija menor de edad; debido a que su ausencia, está generando el desconocimiento de su identidad como padre, por parte de su hija, y en consecuencia, una separación material y afectiva que va a deducirse a lo largo de los años y que difícilmente podrá ser reparada; en su caso, el derecho que le asiste a su indicada hija de tener una familia en armonía, se encuentra siendo burlado por el propio Estado, a través del Director Nacional de Personal de la Policía Boliviana ahora accionado, convirtiendo a su familia en disfuncional, por la ausencia de una figura paterna.

El precepto y garantía de inamovilidad laboral previsto en el art. 48.VI de la CPE, implica la protección de todos los derechos involucrados en esa garantía, que van más allá del derecho al trabajo, sumándose los derechos a la salud, a la seguridad social, a la vida digna y a la vida de la madre y de la niña o el niño, integrando al progenitor, y al hijo hasta que cumpla un año de edad; se trata de una protección integral y reforzada de toda la familia, no sólo como núcleo de la sociedad, sino porque es un grupo vulnerable; y así lo ha entendido la jurisprudencia constitucional, por ello no es exigible que previo a acudir a la jurisdicción constitucional, se deba agotar las vías administrativas o judiciales por el progenitor, en ese sentido se emitieron la SCP 0001/2014-S3 de 6 de octubre y SCP 0199/2015-S1 de 26 de febrero.

Los derechos reconocidos a las niñas, niños o adolescentes, tienen su origen constitucional en la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas (ONU) en su Resolución 44/25 de 20 de noviembre de 1989, y deben ser interpretados a la luz de cuatro valores fundamentales o principios rectores: igualdad y no discriminación; interés superior del niño; derecho a la vida, a la supervivencia y al desarrollo; y, el respeto a la opinión de la persona menor de edad, establecidas en los arts. 2, 3, 6 y 12 de dicha Convención. Precisamente, para hacer efectivos esos preceptos es que como padre progenitor, está en la obligación de proteger los derechos que asisten a su hija menor de edad, velando porque la sociedad y el Estado, le otorguen un trato igualitario al de otros niños, que a su tierna edad no sea objeto de discriminación, que en resguardo de ese interés superior de la niña, niño y adolescente, pueda ejercer su derecho a la vida, a la supervivencia y al desarrollo, en el entorno familiar que sus padres le otorgan, en la etapa inicial de sociabilización, y las que vendrán posteriormente.

El art. 59.I de la CPE determina que toda niña, niño y adolescente tiene derecho a su desarrollo integral, que comprende los principios y valores que la propia Constitución Política del Estado recoge, entre ellos y el más importante, el "vivir bien"; protegido, resguardado y guiado por sus progenitores, desde la fase inicial de sociabilización, hasta su formación integral como ciudadano que aprende una profesión o un oficio, para que el proceso natural de conservación de la especie, se reproduzca dentro de esos valores; y a este desarrollo integral, se encuentra obligada la familia, la sociedad y el Estado, relacionado con el art. 60 de la CPE que prevé la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta y oportuna.

La Convención sobre los Derechos del Niño, considera a las niñas, niños y adolescentes, como ciudadanos en desarrollo, con capacidades y destinatarios de sus propios derechos y responsabilidades, integrantes de una familia y una comunidad, derechos que deben ser respetados y protegidos por el Estado, la familia y la sociedad, y en la problemática en cuestión por la institución laboral del progenitor, concordante a ello, el art. 64.II de la CPE dispone que el Estado protegerá y asistirá a quienes sean responsables de las familias en el ejercicio de sus obligaciones, norma relacionada con los arts. 3.I y II inc. a), 4.I y V, 6, y 41.I inc. b) y II inc. c) del Código de las Familias y del Proceso Familiar (CFPF), y 2, 4, 5, 8, 9, y 12 del Código Niño, Niña y Adolescente (CNNA) -Ley 548 de 17 de julio de 2014-.

En el presente caso, la obligación del Estado de garantizar el desarrollo armónico de las familias, no está siendo efectivizado por la omisión de firma de un memorando que hace viable el vivir bien de su familia, en ese sentido, la protección de las familias no puede entenderse como una tuición exclusiva de la jurisdicción ordinaria, sino que también abarca a la jurisdicción administrativa, velando porque las decisiones que se asuman, no afecten la unidad familiar y garanticen a los hijos el desarrollo integral y a crecer dentro del seno familiar.

En síntesis, el Director Nacional de Personal de la Policía Boliviana ahora accionado, con su actitud de dejar hacer y dejar pasar, sin asumir ninguna responsabilidad, ni negar o conceder la solicitud de cambio de destino, vulnera su derecho a la inamovilidad laboral hasta que su hija cumpla un año de edad, además de atentar el interés superior de la niña, permitiendo que la etapa inicial de sociabilización y relacionamiento paterno se encuentre afectada, impidiendo que la menor de edad por su situación de vulnerabilidad sea atendida y cuidada por sus progenitores y se implante en su memoria a largo plazo las figuras paterna y materna.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante a través de su representante legal denuncia la vulneración de su derecho a la inamovilidad laboral, a los derechos de su hija menor de edad, al desarrollo integral y al “interés superior del niño”, citando al efecto los arts. 48.III y VI, 58, 59, 60, 61 y 62, y 64 de la CPE, 2, 3, 6 y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño.

I.1.3.  Petitorio

Solicita se conceda la tutela, y en consecuencia se ordene al Director Nacional de Personal de la Policía Boliviana hoy accionado, que: a) Emita el memorando de cambio de destino al Comando Departamental de Cochabamba; y, b) Cumpla con las atribuciones que le son reconocidas por el art. 22 de la Ley Orgánica de la Policía Nacional (LOPN) -Ley 734 de 8 de abril de 1985-.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 19 de abril de 2021, fue suspendida y reanudada el 17 de mayo de ese año, según consta en las actas cursantes de fs. 52 a 55 vta., 70 y vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su representante legal, en audiencia, ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional y ampliándolo, manifestó que: 1) Aclara que por error en la acción tutelar señaló a Juan Carlos Bazualdo como el accionado, siendo en realidad Raúl Herminio Alfaro Vaquila, situación que queda subsanada con la interpretación de la SC 400/2006 de 25 de abril y la SCP 1138/2013-R de 30 de agosto, que refirieron que para determinar la legitimación pasiva, más que el nombre de la persona, debe tomarse en cuenta el cargo señalado desde el cual se cometió el acto u omisión que vulnera los derechos constitucionales; 2) Si el accionado ya no fuese el Director Nacional de Personal de la Policía Boliviana, no podía extender Testimonio Poder P-159/2021 de 16 de abril, a su representante legal para que se apersone a la presente acción de defensa, consecuentemente se concluye que el nombrado otorgó el mencionado Testimonio Poder encontrándose ejerciendo en el cargo de Director Nacional de Personal de la Policía Boliviana, puesto que nadie puede dejar sus funciones hasta que no se designe a su reemplazante, por ese motivo, no correspondía la suspensión de la audiencia de acción de amparo constitucional; y, 3) Reanudada la audiencia de la acción de defensa el 7 de mayo de 2021, el Comando General de la Policía Boliviana, emitió el memorando de traslado de su persona al Comando Departamental de Cochabamba, por lo que, aunque de manera indirecta se cumplió con la solicitud efectuada en la acción de defensa; sin embargo, la suspensión de la señalada audiencia prolongó el incumplimiento del art. 48 de la CPE, por ese motivo ratifican su acción tutelar pidiendo se conceda la tutela solicitada.

I.2.2. Informe de la persona accionada

Raúl Herminio Alfaro Vaquila, Director Nacional de Personal de la Policía Boliviana, a través de sus representantes legales, en audiencia, manifestó que: i) No fue citado como accionado en la presente acción de amparo constitucional, por lo que se encontraría en indefensión, motivo por el cual solicitó la suspensión de la audiencia; ii) Evidentemente el accionante presentó un memorial ante el Director Nacional de Personal de la Policía Boliviana, respecto al cual, en la mañana del día de la audiencia de la acción de defensa, se dejó una copia del Informe DINAPER A.J. 636/2021 de 26 de febrero, en el que se da curso al cambio de destino del accionante, del departamento de Potosí al departamento de Cochabamba, estándose cumpliendo los trámites respectivos para el cambio solicitado, en atención a lo establecido en el art. 48.VI de la CPE, el Decreto Supremo (DS) 0012 de 19 de febrero de 2009, y las extensas Sentencias Constitucionales Plurinacionales que existen con relación a la inamovilidad laboral; y, iii) Conforme el Memorando 4099, el 25 de noviembre 2020 el accionado fue designado Director Nacional de Personal de la Policía Boliviana, cuando ese cargo lo deben ocupar en grados de General, siendo que su designación fue temporal por tres meses, y el nombrado cumplió sus funciones el 25 de febrero del 2021, entonces desde esa fecha, los actos que pueda realizar son completamente nulos, así lo prevé el art. 122 de la CPE; en ese sentido, se debía esperar la designación del nuevo Director Nacional de Personal, que se realizaría en los próximos días, para que se dé curso a la solicitud del accionante y se materialice su cambio de destino.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Resolución 102/2021 de 17 de mayo, cursante de fs. 71 a 73 vta., denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos: a) En la presente acción de defensa el accionante denuncia la vulneración de su derecho a la inamovilidad laboral, debido a su cambio de destino en el desarrollo de sus funciones, sin considerar su condición de progenitor de una niña menor de un año de edad, habiendo sido transferido a un departamento donde no se encuentra su familia; b) Conforme al Informe DINAPER/ A.J. 1313/2021 de 29 de abril, emitido por el Asesor Legal de la Dirección Nacional de Personal de la Policía Boliviana, antes de la audiencia de consideración de la presente acción de amparo constitucional que fue reanudada el 17 de mayo de 2021, con la finalidad de no vulnerar la inamovilidad laboral del accionante y en cumplimiento a lo dispuesto al art. 48.VI de la CPE y D.S. 0012, se emitió el correspondiente Radiograma de 28 de abril de igual año, destinando al accionante al Comando Departamental de Cochabamba, documento que fue firmado por la Máxima Autoridad de la Policía, Coronel Máximo Johnny Aguilera Montecinos; c) Como se expuso en la jurisprudencia constitucional, entre ellas, la SCP 0895/2014 de 14 de mayo que en sus fundamentos jurídicos hace referencia al alcance de la inamovilidad y las condiciones laborales, dentro de la cual señala: El “…derecho inmerso dentro de la inamovilidad laboral es la imposibilidad de afectarse la ubicación en el puesto de trabajo; es decir, que no existe la posibilidad durante este periodo que el empleador pueda cambiar las condiciones de trabajo, pues podría afectarse con ello la salud de la madre en gestación y las condiciones económicas del padre…" (sic); no obstante, en el caso en cuestión, el derecho a la inamovilidad laboral fue reestablecido, por cuanto el accionante hizo conocer que ya se cumplió el citado Radiograma, por lo que el accionante se encontraría designado y prestando funciones en el Comando Departamental de Cochabamba; y, d) Conforme a lo expuesto, corresponde aplicar el entendimiento citado en la SCP 0501/2018-S4 de 5 de septiembre que hace referencia a ‘‘‘La sustracción de materia o teoría del hecho superado como causal de improcedencia y denegatoria de la acción de amparo constitucional’’’ (sic), aplicando el art. 53 del CPCo que refiere que la acción de amparo constitucional no procede: "...cuando hayan cesado los efectos del acto reclamado" (sic), previsión normativa por lo cual se generó una firme doctrina constitucional sobre la teoría del hecho superado, que deviene principalmente de la carencia de objeto de la acción tutelar, en aquellos casos en los cuales lo decidido por el juez o Tribunal de garantías aún por el propio Tribunal Constitucional Plurinacional derivaría en un vacío y sería ineficaz ya que que el acto que causó la vulneración o amenaza al derecho constitucional, cesó o desapareció. Entonces en el presente caso, desapareció el objeto reclamado en esta acción tutelar, puesto que el accionante ya fue designado al Comando Departamental de Cochabamba.

En vía de complementación y enmienda, el accionante a través de su representante legal solicitó a la Sala Constitucional que aclare que la audiencia de consideración de presente acción tutelar de 19 de abril de 2021, fue suspendida supuestamente porque no había autoridad ante quien dirigir la acción de amparo constitucional; sin embargo, el informe de 29 de igual mes y año, está dirigido al accionado, en su condición de Director Nacional de Personal de la Policía Boliviana; es decir, acreditando su calidad de accionado, por lo que, no había motivo para suspender la referida audiencia, siendo evidente la mala fe del abogado que asistió a la mencionada audiencia en representación del nombrado, por lo cual solicitó que se remitan antecedentes al Tribunal de Honor del Ministerio de Justicia o el Colegio de Abogados.

En mérito a esa solicitud, la Sala Constitucional señaló lo siguiente: Es evidente que en la audiencia de consideración de presente la acción tutelar de 19 de abril de 2021, se observó la notificación de la autoridad hoy accionado alegando que había concluido su periodo de funciones motivo por el cual se suspendió la mencionada audiencia y se envió el oficio respectivo; por consiguiente, dispuso la emisión de Oficio al Tribunal de Honor del Ministerio de Justicia para que el accionante pueda hacerlo valer conforme corresponda.