SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0542/2022-S3

El accionante a través de su representante legal denuncia la vulneración de su derecho a la inamovilidad laboral, a los derechos de su hija menor de edad, al desarrollo integral y al “interés superior del niño”; puesto que, en su condición de Oficial de Policía Boliviana y padre de una niña menor a un año de edad, en distintas ocasiones solicitó ser destinado al Comando Departamental de Policía de Cochabamba, para proteger y encontrarse junto a su familia, garantizando la unidad familiar y que su hija crezca al lado de su padre; sin embargo, a pesar del tiempo transcurrido y al existir informes favorables, el Director Nacional de Personal de la Policía Boliviana ahora accionado, se negó a firmar y remitir al Comando Departamental de Potosí el respectivo memorando de repliegue al Comando Policial del departamento donde reside su familia.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si los hechos demandados son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1      Presupuestos de aplicación de la teoría del hecho superado por cesación de los efectos del acto reclamado

              La SCP 0671/2018-S2 de 17 de octubre, citando a la SCP 0822/2015-S1 de 4 de agosto y SCP 1541/2014 de 25 de julio señaló que: “El art. 53.2 del CPCo, establece que esta acción de defensa no procederá cuando hayan cesado los efectos del acto reclamado. Esta causal de denegatoria de la tutela estuvo presente en la tradición jurisprudencial constitucional de larga data, en el entendido de que cuando deja de existir el acto ilegal denunciado, el amparo constitucional ya no tiene razón de ser ni objeto, puesto que no se puede pretender protección de un derecho fundamental o garantía constitucional, respecto a un supuesto acto u omisión de un particular o una autoridad, cuando desapareció la causa en la que se fundó la acción (por todas la SC 0050/2004-R de 14 de enero).

     Por ello, a través de una infinidad de sentencias constitucionales se dio contenido a la comprensión de la causal de denegatoria del amparo constitucional cuando el acto reclamado cesó, en una línea jurisprudencial que se puede leer de la siguiente manera: a) La oportunidad procesal para entender que los efectos del acto reclamado terminaron es hasta antes de ser notificado el demandado con la acción de amparo constitucional, por cuanto si es posterior a dicha diligencia debe ingresarse al fondo de lo peticionado en el amparo (desde la SC 0254/2001-R de 2 de abril); b) La decisión o acto que hace cesar los efectos del acto reclamado debe ser notificada legal y válidamente al accionante (desde las SSCC 0638/2003-R, 0691/2003-R, 0932/2003-R); y, c) No es aplicable la causal de denegatoria del amparo constitucional por cesación de los efectos del acto reclamado si no existen pruebas que demuestren tal cesación (SC 0136/2002-R de 19 de febrero)” (las negrillas son nuestras).

     Asimismo la SCP 0501/2018-S4 de 5 de septiembre, citando a la SC 0998/2003-R de 15 de julio, señaló que: ‘“...la cesación del acto ilegal en el sentido del citado precepto, radica básicamente en el hecho de que la resolución o acto de la autoridad o particular denunciado de ilegal, por su voluntad o por mandato de otra autoridad superior, hubiere quedado sin efecto antes de la notificación con el amparo al que hubiere dado lugar, vale decir, que si bien se produjo la lesión, ésta se reparó de motu propio del legitimado pasivo’; entendimiento que determina que para que opere la improcedencia de la acción de amparo constitucional por cesación del acto acusado de ilegal, es necesario que éste haya quedado sin efecto o se hubiera superado la vulneración al derecho cuya tutela se solicita, antes de la notificación con la demanda tutelar” (las negrillas son añadidas).

III.2.     El derecho a la inamovilidad laboral de los trabajadores progenitores hasta que la hija o el hijo cumplan un año de edad.

Las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0237/2021-S4 de 10 de junio y 0695/2019-S4 de 28 de agosto, citando la SCP 0086/2012 de 16 abril, señalaron que: “‘Del nuevo orden constitucional, se infiere su particularidad de disciplinar políticas a favor de sectores vulnerables que necesitan de una protección reforzada por parte del Estado, que debe procurar la validez plena y efectiva de sus derechos; es así que, como valores estructurales del Estado Plurinacional de Bolivia, la «igualdad» y la «justicia» sustentan la matriz axiológica a partir de la cual el constituyente boliviano diseñó políticas afirmativas a favor de la mujer trabajadora en estado de gestación y lactancia, como de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumplan un año de edad.

En efecto, el art. 48.VI de la CPE, señala que: «Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos, se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad». Precepto constitucional que converge en una política constitucional positiva que, a entendimiento de la jurisprudencia constitucional, resulta en las siguientes reglas: «a) La prohibición de despido de toda mujer trabajadora en situación de embarazo; b) La inamovilidad de la mujer trabajadora en gestación y por un lapso de un año de edad; y c) La inamovilidad del progenitor varón por un lapso de un año, computable desde el nacimiento de su hijo o hija» (las negrillas nos corresponden) (SC 1650/2010-R de 25 de octubre). Bajo ese criterio, se procura, por un lado, evitar la discriminación por la condición de embarazo y, por otro, garantizar la estabilidad laboral de la mujer trabajadora en estado de gestación y lactancia, como también del progenitor varón, independientemente de que se tratasen de empleadas (os) del sector privado, como a funcionarias (os) o servidoras (o) públicas (os); todo esto, en resguardo de la hija o hijo nacido y hasta su primer año de edad, desde el momento de su concepción, como sujeto de derechos en todo lo que pudiera favorecerle.

Precisamente, con dicha finalidad y tomando en cuenta los aspectos antes referidos, además del deber del Estado, la sociedad y la familia, de garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, -que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados-, es que a través del DS 0012 de 19 de febrero de 2009...ʼ.

En tal sentido, la SCP 0076/2012 de 12 de abril, respecto a la estabilidad laboral, del mencionado sector, refirió que: ‘...a través del DS 0012 de 19 de febrero de 2009, en sus arts. 1 y 2, se desarrolló que la madre y el padre progenitores que presten funciones en el sector público o privado, no pueden ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad; normativa que se sustenta además en valores y otros derechos fundamentales, como el derecho a una fuente laboral estable y en el deber que tiene el Estado, la sociedad y la familia, de garantizar la prioridad del interés superior del niño, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, en la atención de los servicios públicos y privadosʼ.

(…)

De esta forma el Estado garantiza la estabilidad laboral, de todo miembro de la sociedad, protegiendo la inamovilidad laboral tanto de las mujeres en estado de embarazo y de los progenitores, el Estado garantiza y protege el derecho a la vida, a la salud y consecuentemente el derecho a la seguridad social, del niño, niña o ser en gestación, desde su concepción hasta que cumpla un año.

Criterio que además es desarrollado en la SCP 0895/2014 de 14 de mayo, que en relación al mencionado derecho a la inamovilidad laboral y la ubicación en el puesto de trabajo, señaló: ‘Por su parte, el DS 0012, al reglamentar la inmovilidad laboral basada en este hecho, aclara que tampoco es posible afectarse su nivel salarial ni su ubicación en el puesto de trabajo.

En ese entendido, merece aclarar que la inamovilidad laboral de los progenitores no solo debe ser entendida como la inamovilidad en el puesto de trabajo hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad, también se incluyen dos aspectos fundamentales: la afectación del nivel salarial que se traduce en la imposibilidad del empleador o la entidad pública a afectar el salario de la madre o el padre de un ser en gestación o de un niño menor de un año, la estabilidad del salario tiene la finalidad de garantizar el sustento del entorno familiar del trabajador, asegurar que las condiciones económicas de la trabajadora o trabajador se mantengan estables. Otro derecho inmerso dentro de la inamovilidad laboral es la imposibilidad de afectarse la ubicación en el puesto de trabajo; es decir, que no existe la posibilidad durante este periodo que el empleador pueda cambiar las condiciones de trabajo, pues podría afectarse con ello la salud de la madre en gestación y las condiciones económicas del padre; no obstante de ello, debe aclararse que la prohibición de afectación a la ubicación en el puesto de trabajo no es un derecho absoluto, la jurisprudencia estableció que es posible modificarse y alterarse la ubicación del puesto de trabajo tomando en cuenta condiciones tales como: no excederse los marcos de razonabilidad, las condiciones de trabajo deben ser dignas y justas, el cambio no debe implicar una variación en el modo de vida del trabajador, ni un mayor esfuerzo con una menor compensación, tampoco una disminución en las horas de descanso o la disgregación familiar...ʼ” (las negrillas son nuestras).

III.3.     Análisis del caso concreto

El accionante a través de su representante legal denuncia la vulneración de su derecho a la inamovilidad laboral, a los derechos de su hija menor de edad, al desarrollo integral y al “interés superior del niño”; puesto que, en su condición de Oficial de Policía Boliviana y padre de una niña menor a un año de edad, en distintas ocasiones solicitó ser destinado al Comando Departamental de Policía de Cochabamba, para proteger y encontrarse junto a su familia, garantizando la unidad familiar y que su hija crezca al lado de su padre; sin embargo, a pesar del tiempo transcurrido y al existir informes favorables, el Director Nacional de Personal de la Policía Boliviana ahora accionado, se negó a firmar y remitir al Comando Departamental de Potosí el respectivo memorando de repliegue al Comando Policial del departamento donde reside su familia.

Ahora bien, de la revisión de antecedentes, se tiene que accionante habiendo sido designado mediante Memorándum de 24 de noviembre de 2020 a la Unidad Móvil de Patrullaje Rural (UMOPAR) de Chimoré del departamento de Cochabamba, de manera posterior fue destinado al Comando Departamental de Potosí; en ese sentido, mediante Nota de 8 de diciembre de igual año, el nombrado solicitó al Director Nacional de Personal de la Policía Boliviana hoy accionado, sea destinado al Comando Departamental de Cochabamba, alegando tener un hogar establecido en la ciudad de Cochabamba y que su esposa se encontraba en estado de gestación (Conclusión II.1.); posteriormente, a través de memorial presentado el 7 de enero de 2021, por el cual el accionante solicitó al nombrado, se dé cumplimiento al Informe DINAPER A.J. 636/2021, emitido por Asesoría Legal de dicha Dirección que concluyó en la viabilidad de su solicitud de cambio de destino al Comando Departamental de Cochabamba (Conclusión II.2.). Al no haberse efectivizado su cambio de destino laboral, el accionante a través de memoriales presentados el 4 de febrero y 16 de marzo de 2021 reiteró su pedido informando el nacimiento de su hija y la emisión de informes en favor de la concesión de su solicitud de cambio de destino (Conclusiones II.3. y II.4.).

Finalmente, se tiene que mediante Nota con CITE: DINAPER/Stría. Gral 2077/2021, el Director Nacional de Personal de la Policía Boliviana hoy accionado puso en conocimiento de la Sala Constitucional que conoció la presente acción tutelar, el Informe DINAPER/ A.J. 1313/2021 (Conclusión II.7.), y el Radiograma de 28 de abril de 2021 (Conclusión II.6.) emitido en mérito al Informe DINAPER A.J. 636/2021 que concluye la viabilidad de la solicitud del accionante en conformidad con los arts. 48.I y IV de la CPE, 2 del DS 0012 y la SCP 0895/2014 de 14 de mayo (Conclusión II.5.); documentos que demuestran que el accionante fue destinado al Comando Departamental de Cochabamba, dando de esa manera cumplimiento a su derecho a la inamovilidad laboral por su condición de padre de una niña menor a un año de edad.

En ese contexto, en principio corresponde señalar que si bien la omisión denunciada por el accionante como vulneradora del derecho a la inamovilidad laboral, fue reparada por la autoridad hoy accionada con la remisión del informe DINAPER A.J. 636/2021 al Departamento de Movimiento de Personal de la Policía Boliviana para que se emita el Radiograma de 28 de abril de 2021 que dispone el cambio de destino del accionante; sin embargo, dicha remisión fue efectuada recién el 28 de similar mes y año así como se establece en el referido Radiograma, cuando la autoridad ahora accionado fue citado con la presente acción de amparo constitucional el 15 de igual mes y año (fs. 38); es decir, el nombrado reparó el derecho denunciado como vulnerado, de manera posterior a su citación con la presente acción tutelar. En ese sentido, la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.1. de este fallo constitucional es clara al establecer que para dar lugar a la improcedencia de la acción de amparo constitucional por la causal prevista en el art. 53.2 del CPCo referida a la cesación de los efectos del acto reclamado, el acto vulneratorio denunciado debe ser restituido antes de la citación con el Auto de admisión de dicha acción de defensa, caso contrario corresponde a la jurisdicción constitucional ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada, puesto que un actuar contrario afectaría el procedimiento constitucional, además de sentar un precedente contradictorio a la protección de derechos y garantías constitucionales, en sentido de permitir que se produzcan vulneraciones de derechos y se reparen las mismas solo si se efectúa la citación con una acción de amparo constitucional y los infractores ante esa circunstancia, de manera equivocada pidan la denegatoria de tutela.

En ese marco, en el caso en análisis de fondo de la problemática, se advierte que el accionante, encontrándose prestando sus servicios en UMOPAR de Chimoré del departamento de Cochabamba, fue destinado al Comando Departamental de Potosí, motivo por el cual, mediante Nota de 8 de diciembre de 2020, y memoriales posteriores presentados el 7 de enero, 4 de febrero y 16 de marzo de 2021, solicitó y reiteró al Director Nacional de Personal de la Policía Boliviana ahora accionado, sea destinado al Comando Departamental de Cochabamba, alegando tener un hogar establecido en la ciudad de Cochabamba y su necesidad de acompañar y atender en sus necesidades a su hija en principio en gestación y después en su condición de niña menor de un año de edad, acompañándola en su etapa inicial de sociabilización y relacionamiento paterno; no obstante, denuncia que la autoridad accionada, no precauteló su derecho a la inamovilidad laboral y no atendió de manera oportuna sus solicitudes.

En relación a lo expuesto, corresponde precisar que conforme a la jurisprudencia desarrollada en el Fundamento Jurídico III.1. de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, en observancia al derecho a la inamovilidad laboral, ningún padre progenitor que trabaje en el sector público o privado, puede ser afectado en su ubicación en su puesto de trabajo hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, condición que si bien no es absoluta, si es de aplicación inexcusable cuando con dicha afectación se genera la disgregación familiar.

En el presente caso, es evidente que el accionante, estando destinado a cumplir sus funciones en el departamento de Cochabamba, fue cambiado al departamento de Potosí, motivo por el cual con la finalidad de cumplir sus obligaciones como padre de una menor de un año de edad, solicitó ser nuevamente destinado al Comando Departamental de Cochabamba ya que en ese lugar constituyó su familia, presentando su solicitud de manera escrita el 8 de diciembre de 2020 y reiterándola en distintas ocasiones; sin embargo, la autoridad hoy accionada demoró en atender la petición que insistentemente realizó el accionante, siendo evidente que remitió el Informe DINAPER A.J. 636/2021 al Departamento de Movimiento de Personal de la Policía Boliviana para efectivizar el cambio de destino del accionante, recién el 28 de abril de 2021; es decir, después de más de cuatro meses de que fue requerido, e incluso para aquello, se necesitó que el accionante presente esta acción tutelar, sin que pueda considerarse como justificativo la supuesta temporalidad de la autoridad hoy accionada en el ejercicio de sus funciones, puesto que en un actuar eficaz y eficiente podía concretarse la solicitud del accionante en un tiempo razonable siendo suficiente inclusive el plazo de veinticuatro horas.

Por consiguiente, siendo evidente que la autoridad accionada, vulneró el derecho a la inamovilidad laboral del accionante, por no haber gestionado de manera oportuna su cambio de destino al Comando Departamental de Cochabamba, a pesar de las solicitudes efectuadas, omisión que en este caso generó la disgregación de la familia del accionante debido a la gran distancia entre el lugar al que fue destinado (Potosí) y el lugar donde se encontraba su familia (Cochabamba), vulnerando además la garantía de priorizar el interés superior de la hija menor de un año de edad del accionante; correspondiendo por consiguiente, conceder la tutela solicitada.

No obstante, en este caso no sería correcto disponer que se cumpla con el petitorio del accionante; puesto que -se reitera- el mismo ya fue materializado por el propio accionado; por lo cual, solamente corresponde exhortarlo a que en futuras actuaciones, se abstenga de vulnerar derechos y garantías constitucionales. 

Sobre la actuación de la Sala Constitucional

Al respecto, corresponde señalar que instalada la audiencia virtual de consideración de la presente acción tutelar el 19 de abril de 2021, la misma fue suspendida por los Vocales de la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, por Auto emitido en la misma fecha, con el argumento que el apoderado de la autoridad ahora accionada que ejerce el cargo de Director Nacional de Personal de la Policía Boliviana, señaló que a esa fecha no habría Director Nacional de Personal de la Policía Boliviana.

Suspensión de la audiencia que se constituye en un actuar por demás indebido de la Sala Constitucional, no solamente por la evidente contradicción en su mismo fundamento, sino también por los siguientes motivos: Primero, porque el accionante si bien en el memorial de acción de amparo constitucional señaló como accionado a Juan Carlos Bazualdo como si fuera el Director Nacional de Personal de la Policía Boliviana; empero, en el mismo memorial se señaló que el accionado es Raúl Herminio Alfaro Vaquila que en realidad detentaba el referido cargo; Segundo, en los memoriales de subsanación de la acción de amparo constitucional, el accionante aclara de forma expresa y reiterativa que el accionado es Raúl Herminio Alfaro Vaquila; Tercero, la notificación efectuada con la acción tutelar el 15 de abril de 2021, no estaba dirigida a Juan Carlos Bazualdo sino al Director Nacional de Personal de la Policía Boliviana; es decir a Raúl Herminio Alfaro Vaquila, situación evidente que no fue tomada en cuenta por los Vocales de la Sala Constitucional; Cuarto, Raúl Herminio Alfaro Vaquila se apersonó a través de sus representantes a la audiencia de 19 de similar mes y año, presentando el Testimonio de Poder P-159/2021 (fs. 39 a 40) otorgado por la Notaria Pública Sesenta de La Paz que de manera expresa señala su condición de Director Nacional de Personal de la Policía Boliviana; Quinto, los propios Vocales de la Sala Constitucional en audiencia de consideración de la presenté acción de defensa afirmaron que los apoderados de Raúl Herminio Alfaro Vaquila conocieron en su integridad todos los actuados de la acción de amparo constitucional; es decir, el motivo de la misma y lo que se pedía de la autoridad hoy accionado; y, Sexto, la supuesta falta de designación del Director Nacional de Personal de la Policía Boliviana no era un motivo para denegar o retrasar la consideración de la acción planteada, más aun cuando en la audiencia de 19 de igual mes y año el apoderado de la persona accionada ya había emitido un informe oficial respecto a la problemática planteada.

Conforme lo expuestas, no había ningún motivo que justifique la suspensión de la audiencia de garantías constitucionales; en consecuencia, se advierte que la Sala Constitucional, de manera indebida suspendió la audiencia de 19 de abril de 2021, con el fundamento incorrecto de que no se sabía quién era el Director de Personal de la Policía Boliviana, incumpliendo de esa manera el art. 36 del CPCo. que señala: num. 6. “Durante el transcurso de la audiencia, la Jueza, Juez o Tribunal (…) controlará la actividad de los participantes y evitará dilaciones innecesarias” (las negrillas son nuestras), y num. 7. “En el desarrollo de la audiencia no podrán decretarse recesos hasta dictarse la correspondiente resolución”. Por consiguiente, corresponde exhortar a los Vocales de la referida Sala Constitucional, que en futuras actuaciones cumplan de manera estricta la normativa procesal constitucional y desempeñen su trabajo con mayor responsabilidad; más aun considerando que su actuar dilató la tutela inmediata de los derechos denunciados como vulnerados, lo que denota el incumplimiento al principio de inmediatez en su dimensión positiva, asimismo dispusieron la remisión de antecedentes ante el Tribunal de Honor del Ministerio de Justicia para que se considere el actuar del apoderado de la autoridad ahora accionada, cuando era su obligación velar por el adecuado desarrollo de la audiencia de garantías

Además, también se advierte que los Vocales de la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz al emitir la Resolución 102/2021, desconocieron las Sentencias Constitucionales Plurinacionales, debido a que denegaron la tutela solicitada con el argumento de existir hecho superado, cuando la jurisprudencia constitucional es clara al señalar que únicamente puede declararse la improcedencia de la acción de amparo constitucional por cesación de los efectos reclamados o hecho superado, cuando esa situación se dio antes de la citación a la autoridad hoy accionada con la acción tutelar (Fundamento Jurídico III.2. de este fallo constitucional); situación que no ocurrió en el presente caso. Entonces, también corresponde exhortar a los Vocales de Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz que intervinieron en el conocimiento y resolución de la presente acción de defensa, que en futuras acciones cumplan y apliquen de manera correcta la jurisprudencia emanada de este Tribunal Constitucional Plurinacional.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al denegar la tutela solicitada, obró de manera incorrecta.