SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0564/2022-S3

I.1. Contenido de la demanda

El accionante por memoriales presentados el 31 de agosto y 6 de septiembre de 2021, cursantes de fs. 62 a 77; y, 81 a 82 vta., manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Mediante Memorando con CITE-D 03/21 de 20 de enero de 2021, fue designado en el cargo de Asesor Técnico de la Comisión de Desarrollo Social, Humano y Seguridad Ciudadana del Concejo Municipal del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, con el ítem 1093, nivel salarial 4 de la planilla presupuestaria, trabajando con responsabilidad y entrega en las labores encomendadas; sin embargo, mediante Memorando con CITE-M.A. 21/21 de 17 de mayo del mismo año, la ex Presidenta del citado Concejo Municipal ahora accionada agradeció sus servicios al considerar que se encuentra contemplado en un cargo de libre de nombramiento y remoción, notificándosele con dicha determinación el 18 del citado mes y año.

Ante lo sucedido, el 18 de mayo de 2021 hizo conocer a la ex Presidenta ahora accionada, que su esposa se encontraba con un ‘“EMBARAZO GEMELAR”’ de alto riesgo, adjuntando la documentación médica que acredita tal extremo e incluso se solicitó los requisitos para el pago de los subsidios respectivos; y, al día siguiente, presentó una nota complementaria a la citada ex Presidenta, señalando que su esposa contaba con “…16 semanas y 1 día de gestación…” (sic) de acuerdo a la documentación médica que presentó y pidió se precautele su derecho a la inamovilidad laboral debido al estado de gestación de su esposa y la vida de los seres en gestación.

Ante lo ocurrido, el 21 de mayo de 2021 le sacaron del sistema biométrico y a objeto de acreditar dicho extremo, se apersonaron con el Notario de Fe Pública 16 -se entiende de la ciudad de Sucre- ante las instalaciones del Concejo Municipal del Gobierno Autónomo Municipal de la referida ciudad, donde pudo verificar que el marcador biométrico ya no le reconoció y apersonándose a la oficina de Recursos Humanos (RR.HH.), se le señaló que su persona ya no se encontraba en el sistema de marcado biométrico por orden superior; y el mismo día solicitó a la ex Presidenta hoy accionada, la habilitación del sistema biométrico, por cuanto se le vulneró su derecho al trabajo, es más se hizo conocer la jurisprudencia constitucional referida a que no es necesario dar aviso al empleador para ser acreedor del derecho a la inamovilidad laboral por maternidad o por ser padre progenitor.

En respuesta a las Notas de 18, 19 y 20 de mayo de 2021, el Secretario Administrativo del Concejo Municipal del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre ahora coaccionado, mediante Nota con CITE CMS/STRIA. ADM. EXT. 030/21 de 31 del mismo mes y año, señaló que no corresponde dar curso a sus solicitudes como tampoco a la rehabilitación del registro biométrico; puesto que su cargo sería de libre nombramiento, haciendo referencia a algunas “Sentencias Constitucionales”, sin fundamentarlas ni motivar su decisión y no argumenta las razones jurídicas y fácticas de la decisión arribada en el presente caso.

Asimismo, se debe tomar en cuenta la abstracción del principio de subsidiariedad cuando se trata de solicitudes de inamovilidad laboral por maternidad, ya no es necesario plantear ningún recurso o medio de impugnación, razón por la cual se acude a la jurisdicción constitucional a efecto de solicitar la protección del Estado y se resguarde y reponga sus derechos fundamentales vulnerados; puesto que su persona es un funcionario ‘“provisorio”’ porque ‘“realizó un trabajo de orden operativo”’ (sic) y no de mando, de dirección o decisión; que le alcanza la protección establecida en el art. 48.VI de la Constitución Política del Estado (CPE), es más siendo que la entidad empleadora afirma que el cargo que ocupaba al interior del Concejo Municipal del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, fuera personal de libre nombramiento -que no es así- de igual manera no podía desvincularlo de su trabajo en razón al derecho a la inamovilidad laboral al ser padre progenitor como lo señala la jurisprudencia constitucional.

I.1.2. Derechos y garantía supuestamente vulnerados

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la inamovilidad laboral por ser padre progenitor, al trabajo y a la remuneración, al debido proceso en sus elementos de fundamentación y motivación -así como a la seguridad social-, citando al efecto los arts. 13.I, 14.II, 15.I, 46.I.1., 48.II y VI y 60 de la CPE; 23.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, y en consecuencia, se disponga: a) Dejar sin efecto la Nota con CITE CMS/STRIA. ADM. EXT. 030/21 de 31 de mayo de 2021, y el Memorando con CITE M.A. 21/21 de 17 del citado mes y año, emitido por la ex Presidenta hoy accionada; b) Se instruya la reincorporación laboral de su persona en el cargo que venía ejerciendo en el Concejo Municipal del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre; c) El pago de salarios devengados desde la ilegal desvinculación laboral hasta la reincorporación efectiva en la entidad empleadora y los demás derechos laborales inherentes al estado de gestación de sus bebés -seguridad social, asignaciones familiares, subsidios, prenatal postnatal y de lactancia entre otros-; y, d) Se ordene el reembolso de pago de servicios médicos y gastos efectuados en medicamentos en forma particular por su persona debido al retiro ilegal que impidió que tenga esta cobertura en la Caja Nacional de Salud (CNS), monto de dinero a ser determinado en ejecución de autos y sentencias en las que acreditare documentalmente los mismos.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 23 de septiembre de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 249 a 259 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogada, ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional.

I.2.2. Informe de la autoridad accionada

Oscar Sandy Rojas, Presidente; y, Jenny Marisol Montaño Daza, Concejal Secretaria; ambos del Concejo Municipal del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, a través de su “abogado apoderado” en audiencia manifestaron que: 1) La contratación y cesación de funciones del accionante se efectuó tomando en cuenta que el nombrado por las características del trabajo que desempeñó se lo consideró como un funcionario de libre nombramiento y de conformidad al art. 233 de la CPE, que refiere al régimen de los servidores públicos que forman parte de la carrera administrativa excepto aquellas que desempeñan cargos electivos, designadas o designados y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento; la citada Norma Suprema fue aclarada con el art. 5 inc. c) del Estatuto del Funcionario Público (EFP) -Ley 2027 de 27 de octubre de 1999- que señala y detalla quienes son los funcionarios de libre nombramiento y en el presente caso el accionante fue designado como Asesor Técnico de una Comisión del citado Concejo Municipal, que es un ente de naturaleza política que se conforma de comisiones donde los funcionarios electos integran comisiones esos son debidamente asesorados por el personal técnico especializado de su confianza; y, en consecuencia al haber cesado de sus funciones al accionante no se vulneró a la inamovilidad laboral, conforme lo señala la SCP 0635/2020-S4 de 28 octubre, la cual refiere además que las funciones que desempeñan los funcionarios de libre nombramiento son temporales y provisionales entendiendo que los funcionarios designados y los de libre nombramiento pertenecen al ámbito de los funcionarios provisorios por cuanto su ingreso a una entidad pública no es resultado de reclutamiento de personal; y, 2) Con relación a los derechos que tiene el ser gestante y nacido, la SCP 0635/2020-S4, estableció que respecto a la subsistencia de los beneficios en favor del niño o niña menor de un año de edad y que en el afán de precautelar el derecho a la vida, salud, de esos seres, debe subsistir todos los beneficios a los que tienen derechos a pesar de la ruptura del vínculo laboral del progenitor; en esa medida, todos los subsidios de la gestación y del periodo de lactancia deben ser cubiertos por la entidad contratante; por ello solicita que se deniegue la tutela con relación a la reincorporación del accionante y conceder respecto a los beneficios que tienen los seres en gestación asignándoles todos los subsidios que establece la ley.

Carmen Rosa Torres Quispe, entonces Presidenta del Concejo Municipal del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, a través de su “apoderado”, en audiencia manifestó que: i) Se adhiere al informe y petitorio de -Oscar Sandy Rojas, Presidente; y, Jenny Marisol Montaño Daza, Concejal Secretaria- ahora coaccionados; ambos del citado Concejo Municipal; y, ii) Los supuestos derechos vulnerados no pueden ser resarcidos por una ex Presidenta o por una Concejala que no funge como Presidente del indicado Concejo Municipal; por lo que solicita sea apartada de la presente acción de defensa.

Abel Alejandro Pereira, Secretario Administrativo del Concejo Municipal del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre no asistió a la audiencia de consideración de esta acción de defensa ni presentó informe alguno, pese a su citación cursante a fs. 90.

I.2.3 Intervención del tercero interesado

Cristhian Marcelo Navas Arnez, no asistió a la audiencia de consideración de la acción de amparo constitucional pese a su citación cursante a fs. 90.

1.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, -con la intervención del Vocal de la Sala Constitucional Primera del referido Tribunal- mediante Resolución 121/2021 de 23 de septiembre, cursante de fs. 260 a 263, resolvió conceder en parte la tutela solicitada; y, en consecuencia se dispuso el pago de subsidios de gestación, nacimiento y lactancia; y, denegó respecto a la reincorporación laboral y el pago de salarios devengados así como la reposición de otros derechos que pudiesen resultar del ejercicio de la función pública; y, con relación a la hoy accionada Carmen Rosa Torres Quispe, por haber dejado de ser Presidenta del Concejo Municipal del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre; todo ello, bajo los siguientes fundamentos: a) Respecto a la ex Presidenta ahora accionada resulta evidente que actualmente la representación del Órgano Legislativo Municipal de la citada ciudad, la ejerce el nuevo Presidente junto a la Concejal Secretaria quienes también fueron coaccionados y una eventual concesión de la tutela contra la ex Presidenta resultaría ser inocua; correspondiendo excluirla de la presente causa y denegar la tutela; b) El art. 48.VI de la CPE, no establece ninguna discriminación respecto a ciertos tipos de funcionarios; sin embargo, a efectos del análisis sobre los alcances de la inamovilidad laboral, en el marco del art. 196 de la citada Norma Suprema, el Tribunal Constitucional Plurinacional en su función interpretativa estableció ‘“que la inamovilidad laboral no es absoluta tratándose de servidores públicos”’ (sic) y realizando una ponderación de esa garantía con el interés público, concluyó que dicha inamovilidad no es absoluta; puesto que existen funcionarios electos, designados y de libre nombramiento que ejercen cargos jerárquicos, a quienes en procura de la eficiencia en la función pública, no puede alcanzarles la inamovilidad laboral; c) El accionante fue designado e incorporado como Asesor Técnico de una de las Comisiones del citado Concejo Municipal, por las autoridades electas en un anterior periodo del gobierno local, emergente de la confianza depositada que puede ser por su alta especialización profesional, sin excluir la confianza personal e inclusive afinidad política, para colaborar de manera directa en el desempeño de las funciones legislativas y fiscalizadoras de un órgano eminentemente político y representativo; en consecuencia, resulta relevante tomar en cuenta la naturaleza y características del Concejo Municipal y las circunstancias en las que se produce la desvinculación denunciada -que tiene que ver con el cambio de autoridades electas por voto popular representativas de diferentes organizaciones políticas-; d) Las funciones que desempeña un asesor especialista en el Concejo Municipal son distintas a las funciones que desempeñan los asesores del Órgano Ejecutivo; el primero presta un asesoramiento y colaboración directa a los concejales para la toma de decisiones sin que exista la intervención de otros mandos intermediarios a diferencia de lo que ocurre en el Órgano Ejecutivo, en el cual entre la autoridad electa como es el Alcalde y los asesores técnicos existen otros servidores jerárquicos -secretarios, directores, jefes u otros-, que intervienen respaldando u observando los informes o dictámenes de los asesores técnicos y que el relacionamiento de los asesores técnicos no es directo con la autoridad electa y al cambio de autoridades electas en el Órgano Legislativo, resulta razonable que estas autoridades requieran elegir a sus asesores jurídicos o especialistas de su confianza personal o de su línea política; en dichas circunstancias, conforme ya se manifestó en casos similares, razonablemente no correspondería disponer la inamovilidad laboral de los asesores del Concejo Municipal y de sus comisiones y por consiguiente resulta inviable disponer la reincorporación del accionante al puesto que ocupaba; y, e) No obstante a lo señalado, el hecho de haber desempeñado una función de confianza dentro del Órgano Legislativo, no puede derivar en una desprotección total del ser o seres en gestación de los cuales el accionante es su progenitor, respecto a lo cual, entre otras la SCP 0635/2020-S4, señala que si bien no es posible aplicar la inamovilidad laboral a los servidores públicos de libre nombramiento, esa circunstancia no puede derivar en la negación de los subsidios que están destinados a garantizar mínimamente la alimentación nutricional durante la gestante y del recién nacido; ello, implica que la entidad empleadora pese a la desvinculación de la gestante o del progenitor, debe asumir la responsabilidad de cubrir los subsidios de gestación, nacimiento y lactancia hasta que el niño o niña cumpla un año de edad.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Al no existir consenso en la Sala, de conformidad con el art. 30.I.6 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), se convocó al Presidente de este Tribunal, a fin de dirimir con su voto el caso en análisis.