SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0564/2022-S3

1. Dirección,

2. Secretarías Generales y Ejecutivas,

3. Jefatura,

4. Asesor, y

5. Profesional” (las negrillas son nuestras).

III.3.  Respecto a la inamovilidad laboral y las excepciones que se presentan en función al tipo de funcionario público

La SCP 0579/2015-S3 de 10 de junio, sostuvo que: “…la SCP 1044/2013 de 27 junio, estableció que: ‘…por el principio de universalidad la garantía de la inamovilidad laboral alcanza tanto al sector privado como al sector público (SCP 1417/2012 de 20 de septiembre); sin embargo, debe reconocerse que tampoco es absoluto de forma que puede verse limitado por las necesidades instituciones que atañen al correcto funcionamiento del aparto público y el bienestar de la colectividad…’ (…) aspecto que debe resultar de una ponderación de los supuestos y bienes en conflicto en cada caso concreto.

(…)

En este mismo sentido, en un caso similar sobre la inamovilidad argüida por un Fiscal de Distrito, la SCP 1521/2012, ha determinado que ‘…no se puede alegar vulneración al goce de la inamovilidad laboral, ni siquiera por motivos de protección del progenitor justamente por la naturaleza del cargo del accionante. En casos de autoridades de alto rango jerárquico la garantía de inamovilidad en razón a contar con un hijo menor de un año de edad trastrocaría la organización institucional del Estado boliviano e impediría el logro de los objetivos institucionales y sin duda podría afectar incluso un ejercicio eficiente de las tareas del Ministerio Público’.

Bajo el mismo razonamiento, ésta vez para el caso de una autoridad electa como Concejal Munícipe, la SCP 0853/2013 de 17 de junio, ratificando el entendimiento de la SC 1958/2010-R de 25 de octubre, sostuvo que: ‘…frente al reclamo de inamovilidad de mujer gestante hasta el año del menor nacido, es preciso puntualizar que los cargos electivos no gozan de la protección de la inamovilidad laboral, precisamente por la legitimidad electiva que a estos revisten, bajo este entendimiento la carrera administrativa y regímenes laborales previstos por el Estatuto del Funcionario Público, y la propia Ley General del Trabajo, no incluye a los funcionarios electos, tal cual reza el art. 5.A del Estatuto del Funcionario Público; por consiguiente, no existe el beneficio de la inamovilidad laboral para el estatus de cargos electivos; en la materia no puede la accionante alegar vulnerado tal derecho debido a su situación de Concejala suplente, además de encontrarse en la condición de Autoridad (suplente) electa’. pretendiendo una extensión de mandato, no obstante de ello el Estado debe evitar dejarlos en desprotección por su condición de progenitores a través de los sistemas de seguridad social, pero no mediante la inamovilidad laboral” (las negrillas nos pertenecen).

Es decir, que la jurisprudencia de este Tribunal si bien reconoció que el derecho a la inamovilidad laboral es universal ya que protege a trabajadores resguardados por la Ley General del Trabajo y a funcionarios públicos, reconoce también que el derecho no es absoluto, en el ámbito administrativo, no es transversal a todos los servidores públicos, pues puede verse limitado cuando se trata de servidores públicos de libre nombramiento, pues éstos, son reclutados sin procesos previos sino de manera directa por invitación personal del máximo ejecutivo de la entidad pública, para ocupar funciones de confianza o asesoramiento técnico, que precisamente por las característica de confianza y especialidad, no están bajo la protección absoluta de la inamovilidad laboral, ya sea esta producto de embarazo o de discapacidad. La carencia de inamovilidad laboral en servidores públicos de libre nombramiento, tiene por finalidad garantizar la eficacia y eficiencia del servicio público, ya que las labores que desempeñan este tipo de funcionarios son de iniciativa, decisión y mando, por ello su duración en el cargo es temporal, y su retiro discrecional, aceptar lo contrario significaría afectar la gestión pública, pues se obligaría a una autoridad ejecutiva a reconocer en un puesto de libre nombramiento a personal que no cuenta con confianza o condiciones técnicas requeridas por la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE), obligándole a asignar funciones de iniciativa, decisión y mando a personas que no cumplen con estas condiciones.” (las negrillas son añadidas).

De lo expuesto, se entiende que la garantía de inamovilidad laboral descrita en el art. 48.VI de la CPE a favor de las mujeres embarazadas y los progenitores hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad consagrada tanto para el Sector Privado como para la Administración Pública; no es absoluta, pudiendo ser limitada para los servidores públicos electos, que se encuentran sujetos a las características del proceso eleccionario, los designados y de libre nombramiento, cuyo reclutamiento no responde a un proceso de selección de personal, sino a una invitación directa de la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) de una institución pública, para desarrollar cargos jerárquicos de confianza o asesoramiento técnico especializado, en labores que impliquen iniciativa decisión y mandato, siendo la duración en el puesto temporal y de libre disposición, por la naturaleza de las funciones que cumplen.

Ahora bien, corresponde determinar si los funcionarios provisorios son alcanzados por la garantía de inamovilidad laboral consagrada en el art. 48.VI de la CPE a favor de las mujeres en estado de gestación y los progenitores hasta que el menor cumpla un año de edad; en ese sentido, es necesario precisar que conforme al art. 71 del EFP los servidores públicos provisorios son los que ejercen cargos sujetos a la carrera administrativa, diferentes de los funcionarios de libre nombramiento quienes realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado en cargos jerárquicos; es decir, que se constituyen en dos tipos de servidores públicos distintos, y respecto a la inamovilidad laboral de funcionarios provisorios la SCP 0227/2013-L de 10 de abril señaló que “…su condición de servidora pública provisoria no se encuentra fuera del marco de dicho resguardo; es evidente que conforme al art. 71 del Estatuto del Funcionario Público (EFP), los funcionarios que no se encuentren comprendidos en la carrera administrativa, no gozan de los derechos a los que hace referencia el parágrafo II del art. 7 del referido Estatuto; sin embargo, la situación de la accionante, resulta ser diferente, por cuanto la inamovilidad laboral que por mandato constitucional le asiste, responde a su condición de madre en estado de gestación, situación que representa para el Estado de primordial protección.”; por lo que, en consecuencia se concluye que el Tribunal Constitucional Plurinacional a través de su jurisprudencia ha garantizado la inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y los progenitores que tengan la condición de servidores públicos provisorios, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, en resguardo de los derechos del menor de edad nacido o por nacer.

III.4.  La subsistencia de beneficios a favor del niño o niña menor a un año de edad

La SCP 0076/2012 de 12 de abril, estableció que: ‘En ese sentido, disuelta la relación laboral (…) no puede significar el desconocimiento de los derechos fundamentales del recién nacido o niño(a) menor de un año, porque el Estado tiene el deber de garantizar el interés superior del niño, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados (art. 60 de la CPE). Teniendo presente que se trata de una persona -menor de edad- que de conformidad al art. 58 de la Ley Fundamental, es titular de derechos reconocidos por la Constitución Política del Estado; por cuanto, corresponde resguardar la efectiva protección de sus derechos a la vida, salud y la seguridad social (arts. 15, 18 y 35 de la CPE), los cuales no pueden ser desconocidos como emergencia de la disolución de la relación laboral; al respecto conviene recordar que el art. 2 del Código Niño, Niña y Adolescente (CNNA), dispone que se considera niño o niña a todo ser humano desde su concepción, a su vez el art. 1 del CC con relación al comienzo de la personalidad, establece que el nacimiento señala el comienzo de la personalidad y que al que está por nacer se lo considera nacido para todo lo que pudiera favorecerle y para ser tenido como persona.

En ese contexto, la previsión constitucional contenida en la parte final del art. 48.VI de la CPE, debe ser interpretada en función al criterio teleológico y al principio de eficacia máxima de los derechos fundamentales. La finalidad del citado precepto constitucional, es de tutelar los derechos al trabajo de la madre y del progenitor hasta que el niño(a) cumpla un año de edad y a su vez los derechos del ser en gestación y del recién nacido como la vida y la salud; empero, si por alguna razón quedara disuelto el vínculo laboral conforme se explicó, corresponde que los derechos del niño o niña sean resguardados, en el entendido que se trata de derechos cuya tutela no puede estar supeditada a formalismos como sería el caso, que ante la inexistencia de un vínculo laboral no sea posible la otorgación de las prestaciones previstas en el régimen de asistencia familiar.

Consecuentemente, disuelto el vínculo laboral y teniendo presente que el empleador del sector público o privado se encuentra compelido u obligado a continuar con la prestación de subsidios al ser en gestación o, al niño o niña hasta que cumpla un año de edad; lo que significa, la atención obstétrica a la madre durante el embarazo, el parto y el puerperio hasta que el recién nacido cumpla un año de edad; y, la prestación de los subsidios; prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional a partir del quinto mes de embarazo y fenece el último día del mes que nace el niño (a); y de lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos equivalentes a un salario mínimo nacional, hasta que el niño (a) cumpla un año de edad. Prestaciones, que -reiterando- deberán ser cubiertas por el empleador aun cuando ya no exista la relación laboral emergente de un despido determinado en debido proceso’” (las negrillas son nuestras).

III.5.  Análisis del caso concreto

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la inamovilidad laboral por ser padre progenitor, al trabajo y a la remuneración, al debido proceso en sus elementos de fundamentación y motivación -así como a la seguridad social-; puesto que cumpliendo las funciones de Asesor Técnico de la Comisión de Desarrollo Social, Humano y Seguridad Ciudadana del Concejo Municipal del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, fue despedido mediante Memorando con CITE M.A. 21/21 de 17 de mayo de 2021, al considerar que su cargo fue de libre nombramiento y remoción; sin embargo, puso en conocimiento de la ex Presidenta ahora accionada que su esposa se encontraba con un ‘“EMBARAZO GEMELAR”’ de alto riesgo y por ello solicitó inamovilidad laboral; empero, mediante Nota con CITE CMS/STRIA. ADM. EXT. 030/21 de 31 del mismo mes y año, fue rechazada su solicitud, sin fundamentar ni motivar su decisión; puesto que su persona es un funcionario ‘“provisorio”’ y por ello, se encuentra protegido por el art. 48.VI de la CPE.

De la revisión de los antecedentes, se tiene que el accionante fue designado mediante Memorando con CITE-D 03/21 de 20 de enero de 2021, como Asesor Técnico de la Comisión de Desarrollo Social, Humano y Seguridad Ciudadana del Concejo Municipal del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, con el ítem 1093, nivel 4 de la planilla presupuestaria de la gestión correspondiente, (Conclusión II.1.); posteriormente, fue destituido por Memorando con CITE M.A. 21/21 de 17 de mayo del mismo año, en su condición de servidor público de -libre nombramiento y remoción- con base a los arts. 233 de la CPE y 5 del EFP (Conclusión II.2.).

Ante lo sucedió, a través de las Notas de 18 y 19 y 20 de mayo de 2021, el accionante puso en conocimiento de la ex Presidenta ahora accionada, el embarazo gemelar de su esposa que contaba con dieciséis semanas de gestación; además solicitó su derecho a la inamovilidad laboral y la rehabilitación en el registro biométrico de la “institución” municipal (Conclusiones II.3. y II.4.); las referidas notas fueron respondidas por Nota con CITE CMS/STRIA. ADM. EXT. 030/21 de 31 de ese mes y año, por el Secretario Administrativo hoy coaccionado, señalando que de acuerdo a lo previsto por el art. 5 inc. c) del EFP y en aplicación a las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 1521/2012 de 24 de septiembre, 0579/2015-S3 de 10 de junio y 0587/2018-S3 de 26 de noviembre, en cuanto a la solicitud de rehabilitación de un registro biométrico, no corresponde dar procedencia a su petición; puesto que el ítem en el que desempeñó sus funciones, corresponde a un cargo de libre nombramiento y en lo referente a la solicitud de procedencia de requisitos para las asignaciones familiares corresponde señalar que los mismos deberán tramitar de acuerdo a lo establecido por ley; es decir, a partir del quinto mes de embarazado; por lo que a la fecha no corresponde su tramitación (Conclusión II.5.).

Ahora bien, conforme a la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.3. del presente fallo constitucional señala que la garantía de inamovilidad laboral descrita en el art. 48.VI de la CPE a favor de las mujeres embarazadas y los progenitores hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad consagrada tanto para el Sector Privado como para la Administración Pública; no es absoluta, pudiendo ser limitada para los servidores públicos electos, los designados y de libre nombramiento quienes tampoco gozan de estabilidad laboral; asimismo, respecto a los servidores públicos provisorios quienes son diferentes de los de libre nombramiento; se dispuso que si bien son designados de manera directa por lo que tampoco gozan de estabilidad laboral; sin embargo, ocupan cargos pertenecientes a la carrera administrativa de forma provisional; por lo que en resguardo de los derechos de los menores de edad nacidos o por nacer se debe garantizar la inamovilidad laboral de la mujer embarazada y el padre progenitor que tengan la calidad de funcionarios públicos provisorios hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad.

En ese contexto, conforme a los antecedentes, se evidencia que el accionante ejerció las funciones de Asesor Técnico de la Comisión de Desarrollo Social, Humano y Seguridad Ciudadana del Concejo Municipal del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre; en consecuencia, es necesario considerar la jurisprudencia constitucional citada en el Fundamento Jurídico III.2. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, en el cual estableció que de acuerdo a las Leyes 321 y 1156 se incorpora a los trabajadores municipales a la Ley General del Trabajo, a los que desempeñen funciones en servicios manuales y técnico operativo administrativo exceptuando a los electos y de libre nombramiento, así como quienes en la estructura de cargos de los Gobiernos Autónomos Municipales, ocupen cargos como ser asesores, entre otros; ahora bien, se tiene que el accionante fue designado de manera directa mediante memorando, sin previo proceso de selección mediante convocatoria pública para formar parte de la referida entidad municipal, sin embargo, el cargo que ejerce el accionante de Asesor Técnico de la Comisión de Desarrollo Social, Humano y Seguridad Ciudadana del Concejo Municipal del de la señalada entidad municipal de acuerdo al Memorando con CITE-D 03/21 y el Manual de Puestos, Organización y Funciones de la Comisión de Desarrollo Humano, Social y Seguridad Ciudadana gestión 2019 (fs. 58 a 59) se encuentra en el Nivel 4, cargo que si bien es jerárquico ejecutivo; empero, se encuentra sujeto a la carrera administrativa, siendo el máximo nivel dentro de la referida carrera administrativa, conforme lo determina el art. 19 del citado DS 26115 de 16 de marzo de 2001 -Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal-.

En consecuencia, conforme a lo expuesto precedentemente, el accionante ejerció un cargo sujeto a la carrera administrativa de manera provisional, ya que fue designado de forma directa por una decisión discrecional de la Máxima Autoridad Ejecutiva y no a través del procedimiento establecido en la norma, se constituye en un servidor público provisorio, quien no tiene estabilidad laboral; sin embargo, conforme a la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.3. de este fallo constitucional le alcanza la garantía de inamovilidad laboral consagrada en el art. 48.VI de la CPE, por su condición de padre progenitor hasta que sus hijos cumplan un año de edad; en efecto, la emisión del Memorando con CITE M.A. 21/21 vulneró los derechos a la inamovilidad laboral por ser padre progenitor, al trabajo y a la remuneración del accionante, correspondiendo el pago de salarios devengados desde su desvinculación laboral hasta que sus hijos cumplan un año de edad; por consiguiente, corresponde conceder la tutela solicitada, respecto a los referidos derechos y no así respecto al derecho de estabilidad laboral, del cual no goza al haber sido designado de manera directa.

Asimismo, se vulneró el derecho al debido proceso en su elemento de fundamentación y motivación; por cuanto la Nota con CITE CMS/STRIA. ADM. EXT. 030/21 de 31 de mayo de 2021, a través de la cual, se rechazó la solicitud de restitución del accionante y la rehabilitación de su registro biométrico, no se encuentra debidamente fundamentada y motivada, ya que señaló normativa y jurisprudencia constitucional no aplicable al cargo del accionante; por lo que corresponde dejar sin efecto la citada Nota y el Memorando con CITE M.A. 21/21.

Respecto a la subsistencia de beneficios a favor del niño o niña menor a un año de edad, de acuerdo a los antecedentes del cuaderno procesal, se constata que el accionante a través de las Notas presentadas el 18 y 19 de mayo de 2021, puso en conocimiento a la ex Presidenta ahora accionada, del embarazo gemelar de su esposa que contaba con dieciséis semanas de gestación, además solicitó su derecho a la inamovilidad laboral; y de acuerdo a los Certificados de Nacimiento 210918 y 210919, se evidencia que el 6 de octubre del mismo año, nacieron los hijos del accionante AA y BB (Conclusiones II.3. y II.8.); por ello, es necesario referirse al entendimiento establecido en la jurisprudencia constitucional citada en el Fundamento Jurídico III.4. de esta Sentencia Constitucional Plurinacional; puesto que, el Estado tiene el deber de garantizar el interés superior del niño; asimismo, se debe tomar en cuenta que la previsión constitucional contenida en el art. 48.VI de la CPE, tiene como finalidad tutelar los derechos al trabajo del padre progenitor hasta que el menor cumpla un año de edad al igual que los derechos del ser en gestación y del recién nacido como a la seguridad social; por lo que, si por algún motivo se produjera una desvinculación laboral, el menor de edad no puede quedar desprotegido, consecuentemente, el empleador se encuentra obligado a continuar con la prestación de subsidios, lo que implica la atención obstétrica a la madre durante el embarazo, el parto y el puerperio hasta que el recién nacido cumpla un año de edad, así como la prestación de subsidios prenatal, natalidad y de lactancia; en consecuencia, dicha prestación de asignaciones debe ser cancelada en resguardo del derecho a la seguridad social de los menores de edad; por lo tanto, se concede la tutela solicitada al respecto, disponiendo el pago de las asignaciones familiares correspondientes.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder en parte la tutela solicitada, obró de manera parcialmente correcta.

CORRESPONDE A LA SCP 0564/2022-S3 (viene de la pág. 17).