SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0566/2022-S3

La accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la seguridad social, a la salud y a la alimentación de su hijo menor de edad; puesto que, el GAM de la Santísima Trinidad del departamento de Beni, a través de sus autoridades respectivas, hasta la interposición de esta acción de defensa, no entregó el subsidio de natalidad ni los ocho subsidios de lactancia que le correspondían, por lo que solicita que los mismos sean pagados en dinero y no en especie.

En consecuencia, corresponde en revisión determinar, si tales argumentos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  La excepción del principio de subsidiariedad en el caso de progenitores. Jurisprudencia reiterada

La SCP 0772/2020-S2 de 2 de diciembre, señaló que: “La jurisprudencia constitucional con relación a la excepción del principio de subsidiariedad tratándose de mujeres embarazadas, a través de la SC 0530/2010-R de 12 de julio, determinó que: ‘…la protección de una mujer trabajadora en estado de gestación (…) es de carácter inmediato por el efecto irreparable que podría causar el hecho ilegal denunciado…’ (…); en similar sentido, la SCP 0198/2013 de 27 de febrero, haciendo extensiva la línea jurisprudencial procesal hacia el padre progenitor con una hija o hijo menor de un año -que se integra a esta protección, a la luz de la Constitución Política del Estado- sostuvo que: ‘…los padres trabajadores en búsqueda de tutela ante la justicia constitucional ante un despido o destitución de su fuente laboral, extensivamente deberá aplicarse el entendimiento desarrollado con relación a la excepción de la subsidiariedad en las acciones de amparo constitucional…’.

En ese estado de cosas, la SCP 1104/2012 de 6 de septiembre, concluyó que: ‘Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa’.

De la jurisprudencia desarrollada, se establece que en los casos de mujer embarazada o padre progenitor hasta que la niña o niño cumpla un año de edad, no es imprescindible que él o la accionante agote los mecanismos previstos en la jurisdicción administrativa u ordinaria para la protección de los derechos fundamentales invocados como lesionados, por cuanto no puede exigirse el cumplimiento de aspectos formales que rigen a esta acción de defensa cuando se encuentra de por medio derechos que merecen una tutela inmediata como son: la alimentación, salud y vida del nasciturus” (las negrillas fueron añadidas)

III.2. En cuanto al régimen de asignaciones familiares. Jurisprudencia reiterada

La SCP 0367/2015-S3 de 10 de abril, siguiendo la línea jurisprudencial de la SCP 0134/2014 de 10 de enero, señaló que: «El art. 45.II de la CPE, establece: “La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social”; es decir, que el Estado en todos sus niveles protegerá el derecho a la salud y a la seguridad social, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y bienestar común. Así, cabe recordar que la seguridad social, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde. Al respecto la SCP 1906/2012 de 12 de octubre, citó el contenido de la SC 1532/2011-R de 11 de octubre, reiterando el pronunciamiento de esta jurisdicción, indicó: “Respecto al régimen de asignaciones familiares en contingencia de maternidad, la SC 0030/2002 de 2 de abril, precisó lo que sigue: ‘…el sistema de Seguridad Social, es reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su art. 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. Así se pronunció el DS 21637 de 25 de junio de 1987, que en su art. 25, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado), que   -entre otras- son: a) El Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses; b) El Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y, c) el Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida’.

Se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos”…» (las negrillas nos corresponden).

III.3. De la compensación y pago con carácter retrasado de las asignaciones familiares por subsidio prenatal y de lactancia en especie y en dinero. Jurisprudencia reiterada

De acuerdo a lo previsto por el art. 28 del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, se podrá efectuar el pago retrasado del subsidio prenatal y de lactancia en los siguientes casos: “a) En caso de que el empleador hubiese incumplido la otorgación de los subsidios prenatal y de lactancia de manera oportuna, la compensación del subsidio en especie o en dinero se realizará con carácter retrasado a los meses correspondientes, actualizando el valor del mismo al subsidio vigente. Asimismo, el SEDEM independientemente de la fecha de pago de los subsidios por parte del empleador, queda facultado a realizar la entrega de los paquetes; el SEDEM, remitirá de manera mensual ante la ASUSS un informe de los pagos retrasados por los empleadores. b) La ASUSS queda facultada para determinar las sanciones que correspondan por el retraso en el pago de subsidios” (el énfasis es añadido).

Asimismo, en cuanto al pago del SUBSIDIO DE LACTANCIA, considerándose que el mismo se constituye en la entrega de productos alimenticios inocuos no transgénicos, con alto valor nutritivo por cada hija o hijo desde el primer día del nacimiento hasta el cumplimiento del primer año de edad (equivalente a Bs2 000.- [dos mil bolivianos]); ante el incumplimiento oportuno por parte del empleador y debiendo procederse a la compensación y pago con carácter retrasado; vale decir, posterior al cumplimiento del primer año de edad del menor beneficiario, se debe tener en cuenta que de acuerdo al Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, se establece como prohibiciones:

Art. 21.- “(PROHIBICIONES A LOS EMPLEADORES). Los empleadores están prohibidos de: a) Otorgar el subsidio de lactancia en dinero”.

Art. 22.- “(PROHIBICIONES DE LAS BENEFICIARIAS). Los beneficiarios están prohibidos de: a) Recibir el subsidio de lactancia en dinero”.

En consecuencia, respecto al subsidio de lactancia conforme a la norma vigente se dispone de manera expresa un impedimento para procederse de forma monetaria; por lo que, no resulta atendible su materialización en dinero.

III.4.  Análisis del caso concreto

           De la formulación argumentativa del reclamo jurídico constitucional expresado por la accionante, se tiene que en lo sustancial denuncia la lesión de sus derechos a la vida, a la seguridad social, a la salud y a la alimentación de su hijo menor de edad debido a la omisión de la entrega de los subsidios de natalidad y lactancia por parte del GAM de la Santísima Trinidad del departamento de Beni, donde prestó servicios, incumplimiento que trasuntó hasta la fecha de interposición de la presente acción de amparo constitucional, solicitando por ello que estos últimos subsidios sean cancelados en su totalidad en dinero.  

           Identificada la presunta omisión lesiva a los derechos fundamentales de un menor invocados por la accionante, resulta necesario precisar que, en observancia de los lineamientos jurisprudenciales desarrollados por el Tribunal Constitucional Plurinacional, que al presente se encuentran glosados en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, procede la aplicación de la excepción del principio de subsidiariedad como requisito de índole procesal constitucional, en razón a que el caso está inmerso en la materia de prestaciones del régimen de asignaciones familiares, siendo incuestionable la protección especial de la que goza un nuevo ser en gestación o el nacido hasta que cumpla el año de edad, así como también le es inherente a la madre trabajadora-embarazada y al progenitor trabajador; régimen de asignaciones familiares dentro del cual están contemplados los subsidios de natalidad y lactancia reclamados como incumplidos en el presente caso, mismos que dada su directa vinculación con los derechos fundamentales a la vida y a la salud, tanto de la madre/progenitor y esencialmente del nuevo ser, adquieren relevancia y en consecuencia deviene la necesaria protección especial que debe brindar el Estado a través de sus diferentes instituciones y autoridades, así como debe ser observado por los particulares; por lo que la solicitud de tutela de estos derechos no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas; razones por las que se apertura de manera excepcional el ámbito de protección de la jurisdicción constitucional.

           Precisado aquello, y siendo que el reclamo de la impetrante de tutela recae específicamente sobre la otorgación de las asignaciones familiares como son los subsidios de natalidad y lactancia, del análisis de antecedentes cursantes en el expediente constitucional se tiene que la prenombrada fue designada mediante Memorándum DESP. 004/2019 de 7 de enero, en el cargo de Profesional de Protocolo dependiente de la Dirección de Comunicaciones, Prensa y RR.PP. del GAM de la Santísima Trinidad, para finalmente ejercer el cargo como Administrativo I de Protocolo de dicha entidad municipal; agradeciéndose sus servicios por Memorándum D.RR.HH. 124/2021 de 8 de junio (Conclusión II.1), tiempo de prestación de servicios en el que nació su hijo el 16 de marzo de 2020 (Conclusión II.2) efectuando la peticionante de tutela los tramites inherentes para su afiliación, extremo que se evidencia de la boleta de Aviso de Altas y Bajas de Beneficiarios 0013861 de 3 de agosto del mismo año, disponiéndose el pago del subsidio de natalidad por única vez y del subsidio de lactancia en especie desde agosto de 2020 hasta marzo de 2021 (Conclusión II.3).

           Bajo ese contexto fáctico, dentro de la dimensión del reclamo formulado en sede constitucional, se tiene la presunta falta de cobertura de dos asignaciones familiares, por lo que corresponde verificar de forma separada si resulta evidente la omisión en la otorgación de las mismas. En ese marco, respecto al subsidio de natalidad, de acuerdo con la ley, se tiene que este beneficio comprende el pago en dinero de un salario mínimo nacional por una sola vez por el nacimiento del hijo o de la hija según dispone el    art. 25 del DS 21637 de 25 de junio de 1987, concordante con el art. 4 inc. f) del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida; particular sobre el cual, si bien la parte accionada alega que la peticionante de tutela no hubiese cumplido con la acreditación para efectivizar el pago respectivo, adjuntándose al efecto el Informe CJCP 009/2021, del cual revisando dicha documental se tiene que en el recuadro de presentación de documentos, en el apartado del subsidio de natalidad se consigna que: “NO PRESENTO” -se colige la documentación necesaria-; asimismo, en el Informe CJCP 011/2021 de 5 de julio, se reitera la misma conclusión estableciendo que la prenombrada presentó la documentación para los subsidios de prenatal y lactancia y “…No presentó su documentación requerida para el beneficio de subsidio de natalidad” (sic); base sobre la cual se entiende que la entidad empleadora no efectuó el pago oportuno del subsidio de natalidad; empero, cabe aclarar que también cursan en los antecedentes documentos sobre el alta y bajas de afiliación de beneficiarios al seguro de salud correspondientes a la accionante, así como el certificado de nacimiento de su hijo, documentación que por lógica y bajo el principio de verdad material debieron ser también presentados a los fines de la otorgación del subsidio de lactancia del menor, pues sería irrazonable pensar que no se tiene acreditado el nacimiento de un hijo vivo, pero contradictoriamente se le otorgó una asignación familiar como es el subsidio de lactancia que corresponde a un niño recién nacido, cubriendo ese beneficio por el lapso de cuatro meses, y reconocer que aún restaban cubrir ocho subsidios para completar los doce meses previstos por ley; en ese sentido, debió complementarse la presunta documentación faltante con estos documentos o en su defecto poner esta falencia a conocimiento de la accionante para su correspondiente presentación; sin embargo, de la documentación acompañada por la parte accionada, se evidencia que no se solicitó a la precitada cumpla con dichos requisitos a los fines de efectivizar el pago del subsidio de natalidad, no pudiendo serle reprochable su falta u omisión de presentación; extremos bajo los cuales y ante la evidente falta de otorgación del subsidio de natalidad, corresponde otorgar la tutela impetrada, debiendo el GAM de la Santísima Trinidad, por intermedio de sus autoridades accionadas, proceder a la cancelación de esta asignación familiar, en el marco de lo previsto por el art. 28 del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida.

           Respecto al segundo tópico de reclamo expresado en la presente acción de defensa relacionado al subsidio de lactancia, se tiene que esta asignación familiar comprende la entrega mensual de productos alimenticios equivalentes a un salario mínimo nacional durante los primeros doce meses de vida del hijo o hija, siendo que en el caso en examen estarían pendientes de cubrir aún ocho subsidios; extremo reconocido en el informe presentado por el Director coaccionado, quien manifestó que la entidad municipal atendió favorablemente la solicitud de “pago” retroactivo monetariamente, estando en curso el trámite interno previo a su desembolso radicando en la Secretaría Municipal de Finanzas, pago que se haría efectivo cuando se cuenten con los recursos necesarios; al efecto, para sustentar el referido informe, el prenombrado acompañó el Informe CJCP 009/2021, en el cual se concluyó que a la accionante se le adeuda ocho periodos de asignaciones familiares, generando una “deuda económica” de Bs16 000.-; conclusión reiterada en el Informe CJCP 011/2021 de 5 de julio, estableciendo que la misma presentó la documentación para los subsidios de prenatal y lactancia. Si bien a partir de lo informado y según la documentación de descargo aparejada supra mencionada, denotan la voluntad de cumplir con las obligaciones respectivas que le atingen a la institución municipal realizando los trámites respectivos; sin embargo, esta asignación familiar extrañada no se hizo efectiva en el tiempo que correspondía de manera oportuna conforme dispone el art. 18.II inc. a) del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, omitiéndose considerar que la otorgación de las asignaciones familiares emergentes de la relación laboral son de cumplimiento obligatorio por parte del empleador al estar -se reitera- estrechamente vinculado con el ejercicio de los derechos a la salud y a la vida -en este caso- del recién nacido hasta que cumpla un año de edad; en tal sentido, resultan evidentes las lesiones de estos derechos en el marco de la citada norma administrativa y lo glosado en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional, no pudiendo ser desconocido o dilatado este subsidio en su otorgación oportuna por parte del empleador, ya sea por negligencia, descuido o inobservancia de lo previsto por ley y lo señalado por la jurisprudencia, debido a que implican derechos fundamentales que les asisten tanto a la madre/progenitor y en especial al nuevo ser de percibir las asignaciones familiares establecidas por ley, como aconteció en el presente caso, omisión y dilación que afectaron directamente la salud y vida del hijo de la accionante, ello tomando en cuenta el principio de protección y resguardo del interés superior del niño y los derechos que le son inherentes, sin que los mismos estén sujetos en su ejercicio a ninguna condición externa, por lo que correspondía que la entidad municipal accionada, que en su momento omitió el cumplimiento de las prestaciones sociales reconocidas por ley, enmiende la misma y reponga los derechos restringidos, haciendo efectiva la compensación de las asignaciones familiares devengadas correspondientes con carácter retroactivo, dentro de los cánones que corresponde su cobertura; es decir, mediante la entrega en especie de los ocho subsidios de lactancia pendientes aún, en virtud a lo establecido en el art. 28 inc. a) del precitado Reglamento de Asignaciones Familiares, que prevé: “En caso de que el empleador hubiese incumplido la otorgación de los subsidios prenatal y de lactancia de manera oportuna, la compensación del subsidio en especie o en dinero se realizará con carácter retrasado a los meses correspondientes, actualizando el valor del mismo al subsidio vigente. (…)”; bajo ese contexto normativo, ante el manifiesto incumplimiento de su cobertura por parte del ente municipal, a través de sus personeros ahora accionados, resulta procedente la concesión de la tutela solicitada con relación al derecho a la seguridad social vinculado con los derechos a la alimentación, vida y salud del menor de edad hijo de la impetrante de tutela denunciados como lesionados en ésta acción de amparo constitucional.

Sin embargo, en este punto de análisis, corresponde poner de relieve que de acuerdo a las características de las asignaciones familiares, no es posible dar curso al petitorio formulado en la presente acción tutelar referido al pago en dinero de los ocho subsidios de lactancia pendientes que ascenderían a la suma de Bs16 000.-, pretensión que si bien fue asentida por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, y también dispuesta por el GAM de la Santísima Trinidad, dicha determinación se asumió omitiendo observar y cumplir lo dispuesto por los arts. 21 inc. a) y 22 inc. a) del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, que disponen de manera taxativa la prohibición, tanto a empleadores como a beneficiarios, de otorgar y recibir, respectivamente, dicho beneficio en dinero; regulaciones normativas concordantes con el mencionado art. 28 inc. a) del mismo Reglamento, disposiciones sobre las cuales se desarrolló en el Fundamento Jurídico III.3 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional señalando de manera concreta que: “…respecto subsidio de lactancia conforme a la norma vigente se dispone de manera expresa un impedimento para procederse de forma monetaria; por lo que, no resulta atendible su materialización en dinero” (el énfasis es añadido), parámetros normativos y jurisprudenciales bajo los cuales dicho subsidio retrasado en su otorgación, no corresponde ser cubierto monetariamente de forma retroactiva como pretende la accionante, puesto que por ley se establece que debe ser otorgado en especie estando prohibido su compensación en dinero.

Finalmente, sobre la solicitud de pago de costas procesales, honorarios profesionales, y daños y perjuicios, dichas pretensiones no corresponden ser atendidas, en razón al alcance de la tutela concedida y la regulación potestativa establecida en el art. 39 del Código Procesal Constitucional (CPCo); máxime si conforme se desprende de los antecedentes, el subsidio de lactancia estaba siendo cubierto regularmente, pero aconteció la desvinculación laboral de la accionante el 8 de junio de 2021, activando la jurisdicción constitucional el 1 de julio de igual año, además debe tenerse presente que la otorgación de esta asignación familiar estaría tramitada, pero no efectivizada.

Dimensionamiento de los efectos de la Sentencia

En el marco del análisis que antecede, dada las particularidades del caso concreto, este Tribunal no puede pasar por alto la determinación asumida por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia del Beni, que dispuso la cancelación en dinero de los subsidios de lactancia devengados -en el término de quince días- en favor de la accionante; disposición sujeta a ejecución y cumplimiento inmediato en mérito al art. 40.I del CPCo; en ese sentido, corresponde traer a colación los lineamientos establecidos por la SC 0595/2010-R de 12 de julio, respecto al dimensionamiento de los efectos de un fallo constitucional, razonando en sentido de que: “…no obstante, en atención a la facultad previsora el Tribunal Constitucional, puede dimensionar los efectos de la Sentencia Constitucional, y de acuerdo a las circunstancias del caso y de manera excepcional toma determinaciones de tal manera que no se genere inseguridad jurídica”. Razonamiento jurisprudencial con base en el cual, en el caso que nos ocupa, amerita considerar que, si bien el pago del subsidio de natalidad se realiza en dinero previa autorización del ente fiscalizador; sin embargo, en cuanto al subsidio de lactancia no corresponde su otorgación en efectivo, conforme se establece de las prohibiciones dispuestas en el Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, regulaciones normativas precedentemente expuestas; pero, en procura de la validez plena y efectiva de los derechos de grupos poblacionales vulnerables, como es el caso de niñas y niños menores de un año de edad que ameritaron políticas de protección de su vida y salud, entre las que se encuentran las asignaciones familiares y sus disposiciones especiales, al tener carácter obligatorio y ser de cumplimiento inmediato, precautelando ese interés superior del hijo menor de edad de la accionante, corresponde garantizar la eficacia de la concesión de la tutela dispuesta en su favor por la indicada Sala Constitucional, con base en el referido dimensionamiento antes descrito, con la finalidad de mantener la determinación del pago en dinero, ello se reitera en consideración al carácter prioritario de los derechos fundamentales que les son inherentes y la preeminencia de su interés superior.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder en todo la tutela solicitada, obró de forma correcta.