SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0619/2022-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 11 de abril de 2022, cursante de fs. 2 a 4 vta., la menor accionante a través de su representante, manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 9 de abril de 2022, su hija -menor de edad hoy representada- de quince años de edad fue a su colegio y lamentablemente no volvió a casa, de esta manera como padre de familia empezó a buscarla hasta que en horas de la noche logró encontrarla en compañía de dos personas, de dieciocho y de dieciséis años aproximadamente; cuando se le acercó y preguntó a la mencionada por qué estaba llorando, la misma le contó que entre tres personas le hubiesen llevado conjuntamente su compañera a un domicilio, encerrándola y no dejándola salir para luego obligarla a consumir bebidas alcohólicas y abusar sexualmente de ella.

Refirió que, al escuchar este relato junto a un familiar “agarramos”, a dos de las tres personas -involucradas-, llamando a Radio Patrulla 110, siendo de mucho tiempo atendidos y conducidos por la gravedad del caso a la FELCV de Oruro, una vez en dichas dependencias funcionarios policiales y de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia (DNA) del Gobierno Autónomo Municipal (GAM) del citado departamento, rehusaron abrir el caso señalando que no había sistema, que al día siguiente sería día del peatón y que había una Ley que amparaba a los agresores, entre otros pretextos, para luego funcionarios de tal instancia policial liberar a los aprehendidos en flagrancia.

De esta manera, se retiraron a su domicilio junto a su hija -hoy representada- víctima de violación y a la media hora los agresores junto a otras personas, se presentaron en la misma a amenazarlos, ante ello, llamaron a la Policía “...se fueron luego de otro tiempo volvieron estos señores también amenazarme y amenazar a mi hija contra su integridad, por tercera vez volvieron a venir estos agresores nuevamente amenazar la policía de 110 llegó y grav [b]o todo lo ocurrido...” (sic).

Refirió que, al presente -entiéndase de interposición de esta acción de libertad- dadas las amenazas, la vida de su hija -representada- corre peligro por la negligencia total de la FELCV de Oruro y la DNA, al no tener la voluntad y responsabilidad de abrir el caso, incluso no fue valorada por el Médico Forense menos por la Psicóloga Forense; y, cuando volvió al día siguiente que era domingo a dependencias policiales, incluso señalaron que no existía ninguna denuncia en los registros  y que el día lunes recién atenderían.

Sostuvo que, la menor de edad -representada- se encuentra totalmente dañada, además que por las amenazas su vida corre peligro, más aun cuando los agresores conocen el colegio -donde estudia-.

I.1.2. Derecho supuestamente vulnerado

El impetrante de tutela a través de su representante, alega el peligro de lesión del derecho a la vida; sin efectuar cita constitucional que lo contenga.

I.1.3. Petitorio

Solicita se “…DECLARE PROBADA Y CON LUGAR la presente ACCIÓN DE LIBERTAD…” (sic) -lo correcto es se conceda la tutela impetrada-, y se ordene:      a) De forma inmediata la autoridad accionada disponga la apertura del caso de violación y asuma las medidas que correspondan; b) Medidas de protección en favor de la menor de edad representada y su familia, consistentes en prohibir a los agresores a: 1) Acercarse a la víctima, a la Unidad Educativa donde estudia y a los lugares donde la misma circula; 2) Acercarse a su domicilio; y, 3) A intimidar o amenazar de forma directa o a través de otras personas a la mencionada representada; c) Se remitan antecedentes ante el Ministerio Público para que se averigüen las razones por las cuales obró de tal manera la FELCV de Oruro; y,         d) Se remitan antecedentes ante la Dirección Departamental de Investigación Interna (DIDIPI) de la Policía Boliviana, para que se inicie proceso disciplinario contra los policías que obraron de la manera reclamada.

En audiencia impetró, de manera especial que la Investigadora asignada sea investigada en la instancia disciplinaria de la Policía Boliviana y por el Ministerio Público, por el delito de incumplimiento de deberes, de protección y deberes inherentes a la Ley especial; y, que las medidas de protección que se vayan a emitir por el Tribunal de garantías sean de cumplimiento inmediato por los funcionarios policías de la FELCV de Oruro.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 12 de abril de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 31 a 34 vta.; presentes el accionante en representación de la menor de edad asistido de su abogado, el representante de la DNA del GAM de Oruro e Iván Gustavo Calle Dávalos, Asesor Legal de la FELCV de Oruro, a quien se le reconoció su presencia en la audiencia en calidad de oyente, ante la ausencia de la autoridad policial accionada y la falta de poder de representación; se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte accionante a través de su abogado ratificó in extenso los argumentos del memorial de esta acción tutelar, ampliándolo y en uso del derecho a la réplica, señaló que: i) Al parecer la Policía Boliviana entiende que cuando se atenta a la vida ocasionando una lesión física recién se puede comprender que dicho derecho está en peligro; ii) Con ruego y llanto la compañera que acompañaba a la menor de edad -hoy representada- entre horas 14:00 a 14:30 aproximadamente logró salir con el pretexto de ir al baño, pero está última no tuvo la misma suerte y aprovechando que se encontraba sola los agresores la abusaron sexualmente;      iii) Los funcionarios policiales tenían dos aprehendidos más la víctima, todos fueron remitidos a la FELCV de Oruro; iv) De acuerdo al informe remitido por la DNA “... está la intervención policial preventiva, porque todos estos días se han negado en la FELCV, este Sub. Of. Mario Choque deja a cargo los aprehendidos, el caso a cargo de la Sgto. 2do. María de los Ángeles Mamani Irigoyen Investigadora de la FELCV...” (sic), pero ocurre, tal como se señala en el Informe del Director de dicha dependencia -hoy accionado-, llamaron a la DNA y los funcionarios acuden, y refieren que la menor de edad -hoy representada- estaba en estado de ebriedad y que no podían revisarla y luego refieren que los jóvenes -entiéndase presuntos agresores- son menores de edad y están amparados por la Ley, a eso agregaron los funcionarios policiales de la FELCV de Oruro que efectivamente no se podía hacer nada y deciden liberar a las dos personas, cuando existía una especie de flagrancia a momento de la persecución; v) Esos jóvenes son del Colegio Saracho y tienen dieciocho, dieciséis y quince años de edad; vi) No se le está enviando al Colegio a la menor de edad representada,  hasta que alguna autoridad le otorgue medidas de protección especial y garantice el goce del ejercicio de la vida con dignidad; vii) “...todos se han negado de este caso, la Secretaria de la FELCV aquí nunca ha habido, en los registros no hay esa denuncia, aquí no ha habido nada es mentira este señor está mintiendo no ha habido violación etcétera...” (sic), por esta razón se accionó contra el Director de la FELCV de Oruro, quien tiene legitimación pasiva, al negarse en la Policía a dar el nombre de la funcionaria que estaba encargada; y, en la DNA lo propio; viii) “...todo un conflicto jurídico están generando la FELCV en este caso, porque este caso si bien se va a aperturar vamos a ir a juicio esos temas científicos de biología y genética forense como vamos hacer, por eso es necesario que todos estos policías sean investigados, para que en juicio al Tribunal le expliquemos por eso no podemos hacer genética forense...”(sic);     ix) El día lunes “...vamos a la defensoría tal como dice el Dr. Marco Antonio Gutiérrez Morales dice en la mañana vino tal con su Abogado y está en su informe, fuimos lo propio, tienen que ir a la FELCV o la Fiscalía, vamos a la Fiscalía nos dicen si ya estaba en la FELCV y defensoría ya debe haber caso aperturado, no podemos aperturar doble caso, vayan a la FELCV, vayan a la Defensoría...” (sic); x) Lo que señala la autoridad policial accionada en el informe emitido no es correcto, porque el Ministerio Público es la institución que tiene potestad para dictar medidas de protección y la Policía Boliviana tiene facultades para emitir estas de manera inmediata y especial para las mujeres en situación de violencia y la DNA lo propio tiene iguales facultades; xi) Se acudió a los órganos ordinarios de persecución en este tipo de delitos, tal como a la FELCV de Oruro y a la DNA, pero no existió una respuesta para poder establecer garantías en favor de la menor de edad representada; xii) En la presente audiencia se está enterando la identidad de la funcionaria policial a cargo del caso, María de los Ángeles Mamani Irigoyen, investigadora de la FELCV de Oruro, siendo quien obró de la manera reclamada; xiii) La Constitución Política del Estado, la Ley 348 -Ley Integral Para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia, de 9 de marzo de 2013- y las normas de carácter internacional obligan a las autoridades cumplir un rol que garantice la integridad física de la menor de edad hoy representada que se encuentra en situación de violencia; xiv) Si el Tribunal de garantías no otorga las medidas de protección solicitadas para que asista al colegio, el perjuicio es “tremendo”; xv) La posibilidad para abrir un proceso penal se da en tres situaciones, tales como la intervención policial preventiva, denuncia o querella, en este caso, hubo la intervención policial preventiva, debiéndose considerar el art. 42 y ss. de la Ley 348; y, xvi) Solicita de manera especial que la Investigadora asignada sea investigada en la instancia disciplinaria de la Policía Boliviana y por el Ministerio Público, por el delito de incumplimiento de deberes, de protección y deberes inherentes a la señalada Ley especial; y, que las medidas de protección que se vayan a emitir por el Tribunal de garantías sean de cumplimiento inmediato por los funcionarios policiales de la FELCV de Oruro.

I.2.2. Informe de la parte accionada

José Carlos Robles Villalpando, Director de la FELCV de Oruro, por informe escrito cursante de fs. 16 a 19, manifestó que: a) El 9 de abril de 2022, servidores policiales de Radio Patrulla 110 condujeron al hoy accionante conjuntamente su hija -menor de edad representada- y dos adolescentes supuestamente infractores por el delito de violación, de esta manera como la norma -legal- manda cuando se encuentran vinculados adolescentes en la comisión de delitos, se dio parte a la DNA del GAM de Oruro, tomando conocimiento del caso Marco Antonio Gutiérrez Morales, Abogado; Luis Bernardo Aguilar Huanca, Psicólogo y Marianela Martínez Pérez, Trabajadora Social, quienes al informarse de todos los detalles y realizar el análisis del caso, indicaron que se harían cargo del mismo para su apertura y remisión a las instancias legales que corresponden, retirándose de las instalaciones de la FELCV de Oruro junto al padre de la víctima, su abogado y los adolescentes presuntos infractores, rumbo a dependencias de la entidad administrativa; b) La parte impetrante de tutela no precisó en cuál de los cuatro presupuestos del art. 47 del Código Procesal Constitucional (CPCo) efectúa su reclamación; toda vez que, no existe procesamiento indebido, porque el accionante ni la supuesta víctima son parte de un proceso, no existe en su contra un mandamiento u orden; c) Con relación a que la vida estaría en peligro, ello está vinculado y/o relacionado a los funcionarios policiales de Radio Patrulla 110, quienes habrían asumido conocimiento del hecho de las amenazas que pondría en riesgo dicho derecho, tanto del padre como de la hija, y que no tomaron acción alguna; d) La función específica de la FELCV de Oruro y con la denuncia que se pretende se tramite, esta vinculada a un delito sexual y no hay apariencia de riesgo inminente de la vida; e) La presente acción de defensa es improcedente en el fondo porque cualquiera de las actividades que desplegará como Director de la FELCV de Oruro u omitiere inclusive, no se acomoda a lo establecido en los arts. 46 y 47 de CPCo, porque de tramitar o no, remitir o admitir la denuncia no implicaría ningún riesgo o transcendencia sobre la libertad o la vida de la denunciante o víctima; f) No Existe evidencia de cómo  y mediante qué acción se está poniendo en riesgo la vida y libertad o se está procesando indebidamente a la parte accionante; además existe falta de nexo causal entre la denuncia de vulneración del derecho en relación a cómo la supuesta omisión estuviera teniendo incidencia en la vida, aspecto que no fue acreditado;    g) En cuanto al petitorio resulta inadecuado, confuso e incongruente, al solicitarse se aperture el caso por el delito de violación y se otorguen medidas de protección, considerando las atribuciones otorgadas al Fiscal de Materia, quien de acuerdo a sus funciones es el Director Funcional de la persecución penal y la parte impetrante de tutela podría haber acudido ante esta autoridad de manera directa y formalizar su denuncia; y, respecto a que se remitan antecedentes al Ministerio Público y a la DIDIPI, de igual manera pudo haber recurrido ante su autoridad para que de acuerdo a los antecedentes de existir negligencia de los funcionarios policiales, se imponga de manera directa una sanción conforme a la Ley del Régimen Disciplinario de la policía Boliviana -Ley 101 de 4 de abril de 2011-; h) La parte accionante debió solicitar el cese de cualquier hostilidad o acto de agresión que eventualmente este poniendo en riesgo su vida o en defecto este siendo procesada indebidamente;        i) No es su autoridad quien está vulnerando o esté poniendo en riesgo la vida de la parte impetrante de tutela; j) Se debe considerar la naturaleza jurídica de la acción de libertad, conforme el art. 125 de la Constitución Política del Estado (CPE) y la         SCP 1352/2014 de 7 de julio; k) De acuerdo a los arts. 185, 186, 187 y 188 del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA) -Ley 548 de 17 de julio de 2014-, el caso fue de conocimiento de funcionarios de la DNA, quienes se retiraron de instalaciones de la FELCV de Oruro junto a las partes, con el fin de aperturar el caso denunciado y remitir antecedentes a las instancias correspondientes; y, l) Solicitó se deniegue la tutela.

I.2.3. Participación de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia

Marco Antonio Gutiérrez Morales, en su calidad de abogado de la DNA del GAM de Oruro, por memorial cursante a fs. 21 y vta., no consta intervención en audiencia, refirió que: 1) El 9 de abril de 2022 a horas 21:28, encontrándose de turno el equipo interdisciplinario conformado por su persona en el área legal, Luis Bernardo Aguilar Huanca, Psicólogo, y Marianela Martínez Pérez, Trabajadora Social, fueron convocados de la oficina de la FELCV “Central”, con la finalidad de atender un caso de violación, así, al acudir a dichas dependencias se observó la existencia de una adolescente, quien se encontraría en estado de ebriedad, al conversar con el progenitor -hoy accionante- nos informó que la mencionada fue al colegio por la mañana y que no regresaba a su domicilio y al buscarla la encontró en compañía de dos personas a quienes les dirigió a dependencias policiales e indicó que su hija -hoy representada- fue violada y que quería interponer la denuncia; empero, se le señaló que la DNA no podría realizar el informe psicológico dado el estado de ebriedad de la menor de edad y que se necesitaba por lo menos veinticuatro horas para realizar dicho actuado, ante lo cual su abogado refirió que se apersonarían el lunes para realizar la denuncia; 2) Se señaló que los jóvenes sustrajeron el celular de la adolescente -hoy representada- a este efecto fueron a hablar con los mencionados, observando que tendrían entre quince y dieciséis años de edad; razón por la que, se les explicó que la Ley 548 establece que serán juzgados bajo el sistema penal para adolescentes, y al no existir denuncia interpuesta por el progenitor en dependencias policiales, se procedió a llamar a los padres de los adolescentes -entiéndase involucrados-, pero se les citó para que se hicieran presentes “...el día lunes a horas 08:00 a.m.” (sic) -11 de abril de 2022-; data en la cual se apersonó la parte hoy accionante, instruyéndosele pueda proceder con la denuncia, indicando que lo haría mediante su abogado, quien señaló que acudirían al Ministerio Público y que la interpondrían de forma verbal, procediendo a retirarse; 3) La progenitora de uno de los adolescentes señaló que su hijo fue agredido físicamente por el hoy impetrante de tutela y que procederían a formular la denuncia en las oficinas de la zona sud; y, 4) Se manifestó a la parte hoy accionante que se procedería con el informe psicológico una vez que interpongan su denuncia.

I.2.4. Resolución

El Tribunal de Sentencia Penal Segundo de la Capital del departamento de Oruro, constituido en Tribunal de garantías, por Resolución 003/2022 de 12 de abril, cursante de fs. 35 a 40, concedió la tutela solicitada, disponiendo:
i) Excepcionalmente imponer medidas de protección a la víctima, conforme el       art. 239 bis incisos 3) y 4) del Código de Procedimiento Penal (CPP) modificado por la Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres -Ley 1173 de 3 de mayo de 2019-, prohibiendo a los presuntos agresores BB, CC y un tercero “Jordán” de quien se desconocería sus apellidos, de acercarse a la víctima, a la Unidad Educativa donde estudia y a los lugares que frecuenta, al domicilio y se les prohíbe intimidar o amenazar de forma directa o a través de terceras personas tanto a la mencionada víctima como a sus familiares; es decir, a su padre, madre y hermanos menores, al respecto para que los mismos puedan tomar conocimiento la FELCV deberá proporcionar en Secretaría del Tribunal las direcciones de los referidos, para que puedan ser notificados a través de sus padres con estas medidas de protección;   ii) En el día se registre la apertura del caso por la intervención policial directa que se realizó y pongan a conocimiento del Ministerio Público en el día para la prosecución de la causa -penal-; iii) La remisión de antecedentes ante la instancia disciplinaria de la Policía Boliviana, DIDIPI, para que inicie proceso en contra de María de los Ángeles Mamani Irigoyen y otros funcionarios policiales, quienes asumieron conocimiento de la intervención policial de acción directa el 9 de abril -de 2022- a horas 21:20; iv) Se llama severamente la atención a los funcionarios de la DNA, por no haber actuado de oficio y con la debida diligencia como no haber recepcionado la entrevista psicológica a la menor de edad -hoy representada- y no comunicar al Ministerio Público de forma directa; y, v) La autoridad accionada está obligada a hacer seguimiento correspondiente a lo dispuesto en la presente Resolución constitucional y a la remisión que se ordenó a la instancia disciplinaria señalada, bajo los siguientes fundamentos: a) La DNA hizo llegar el Informe de intervención policial -preventiva- de acción directa, que da cuenta que evidentemente se hubiera producido a horas 21:20 una denuncia verbal, en base a la cual hubo dicha acción directa de Mario Choque, funcionario policial, quien hubiera procedido a conducir a los presuntos involucrados a dependencias de la FELCV de Oruro, dejando a cargo de María de los Ángeles Mamani Irigoyen, y, también se tiene una representación del Psicólogo, sobre la razón por la que no pudo realizar la entrevista a la menor de edad -hoy representada- al encontrase bajo el efecto del consumo de bebidas alcohólicas; b) Se debe considerar a la       SCP 0017/2019-S2 de 13 de marzo; c) La Ley 348 en relación a la persecución y la sanción penal establece, que este tipo de casos se pueden aperturar por una intervención policial de acción directa al tratarse de un delito de acción pública; es decir que, cuando el funcionario policial de la Estación Policial Integral (EPI) 5 entregó en la FELCV de Oruro a la menor de edad -ahora representada- y a los aprehendidos, dicha dependencia tenía la obligación de continuar la causa y sistematizar su apertura, porque la misma ya estaba abierta desde la intervención policial -preventiva- de acción directa; cuando inclusive había una funcionaria policial de nombre María de los Ángeles Mamani Irigoyen, quien debió realizar las acciones pertinentes, no existiendo en el informe de la autoridad policial accionada ninguna constancia de que se haya procedido conforme a derecho en registrar la causa y proceder con las acciones que le obliga su función, por una exigencia además internacional conforme el art. 7 de la Convención Belem Do Para -Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer- para una debida diligencia del proceso; d) La DNA dio a conocer una representación del Psicólogo, quien se hubiese apersonado ese mismo día -entiéndase 9 de abril de 2022- a tratar de entrevistar a la menor de edad -hoy representada-, lo cual da cuenta que evidentemente la causa ya fue abierta y que en la FELCV de Oruro no se tomaron las acciones necesarias para su registro y sistematización, y tampoco pusieron a conocimiento del Ministerio Público, no existiendo hasta el momento un control jurisdiccional; e) En relación a la participación de la DNA, si bien se hizo la referida representación, no tomaron la entrevista ni el domingo como tampoco el lunes; por lo que, corresponde realizar una conminatoria y llamada de atención a los funcionarios de dicha dependencia, a efectos que actúen con la debida diligencia en los términos que establece la pre citada SCP 0017/2019-S2; f) La parte accionante en la presente acción de defensa solicita que se conceda la tutela y se dicten medidas de protección de forma directa, al respecto, la norma establece que en los casos de emergencia los funcionarios policiales de la FELCV de Oruro o cualquier otro que este conociendo la causa puede dictar dichas medidas a favor de las víctimas, de igual manera la DNA tiene esta potestad; sin embargo, hasta la fecha -compréndase de emisión de la Resolución constitucional- no se las determinaron y no existe control jurisdiccional por la negligencia en la que incurrieron los funcionarios policiales de la FELCV de Oruro, por lo que corresponde dar curso de forma excepcional a lo solicitado; g) En cuanto a la remisión de obrados a la instancia disciplinaria de la Policía Boliviana, la misma procede porque se constató por el informe de la autoridad policial accionada que no se registró la causa, no habiéndose cumplido con la debida diligencia con esa función; y, h) Respecto a la remisión al Ministerio Público, al no contarse con un informe específico en relación a María de los Ángeles Mamani Irigoyen, funcionaria policial, quien recepcionó la causa, no se conocen los descargos; por lo que, dándose curso a la remisión de antecedentes a la Unidad Disciplinaria de la Policía corresponderá a este ente remitir antecedentes al Ministerio Público cuando corresponda.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Mediante Acuerdo Jurisdiccional TCP-AJ-SP-005/2021 de 22 de julio, se dispuso la priorización en el sorteo de casos de Niñas, Niños y Adolescentes a efectos de hacer efectiva su atención prioritaria y eficaz protección; en cumplimiento a dicha determinación, la Comisión de Admisión de este Tribunal, sin aguardar el orden cronológico respectivo, procedió al sorteo de la presente causa.