SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0637/2022-S4

La accionante acusó la vulneración del derecho a seguridad social, a la vida y a la salud de su hijo menor de edad; debido a que, la autoridad demandada no cumplió con el pago de las asignaciones familiares correspondientes.

En consecuencia, corresponde dilucidar si tales extremos son evidentes, a fin de otorgar o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Seguridad social y excepción al principio de subsidiaridad

Al respecto, la SCP 1104/2012 de 6 de septiembre, estableció que: “Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa”(las negrillas fueron añadidas).

III.2.  De las asignaciones familiares

El art. 45 de la Constitución Política del Estado, en su parágrafo I, dispone que todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social; así también en el parágrafo III del mismo artículo, reconoce que el régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas, maternidad y paternidad, riegos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales, desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalides, viudez, vejez y muerte, vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales.

Asimismo, el art. 48 de la Norma Suprema, prevé en su parágrafo I, que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio; el parágrafo IV, establece que los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegios y preferencia sobre cualquier otra acreencia y son inembargables e imprescriptibles, entre ellos los subsidios prenatal y de lactancia.

El Decreto Supremo (DS) 21637 de 25 de junio de 1987, que Reglamenta el art. 3 de la Ley 924 de 15 de abril de 1987, reconoce las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado: a) Subsidio prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaría, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad. b) Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a un salario mínimo nacional. c) Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida”.

El DS 3546 de 1 de mayo de 2018, que modifica el art. 25 del DS 21637, establece en su art. 25, que se reconocen las prestaciones del Régimen de las Asignaciones Familiares, que serán pagadas a su cargo y costo directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras: " a) Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad; b) Subsidio de Natalidad, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (DOS MIL 00/100 BOLIVIANOS); c) Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida” (las negrillas son añadidas).

En relación al pago retroactivo de las asignaciones familiares, el art. 19 de la RM 1676 de 22 de noviembre de 2011, prevé que se efectuará en los siguientes casos: “1. La compensación del subsidio en especie y en dinero se realizará con carácter retroactivo, a los meses correspondientes, en caso que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna. 2. El retroactivo del subsidio en especie es otorgado al primer mes de cada año de acuerdo al incremento del Salario Mínimo Nacional” [ahora equivalente a Bs2 000.- conforme la modificación efectuada por el DS 3546] (las negrillas son nuestras).

III.3.  Protección de los derechos de los niños y niñas, relacionada a la percepción de las asignaciones familiares. Jurisprudencia reiterada

Respecto a la tutela efectiva de los derechos denunciados en la presente acción de amparo constitucional y que por su naturaleza integran a los grupos vulnerables que requieren de una atención y protección preferente; la SCP 0134/2014 de 10 de enero, sostuvo que: “El art. 45.II de la CPE, establece: ‘La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social’; es decir, que el Estado en todos sus niveles protegerá el derecho a la salud y a la seguridad social, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y bienestar común. Así, cabe recordar que la seguridad social, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde. Al respecto la SCP 1906/2012 de 12 de octubre, citó el contenido de la SC 1532/2011-R de 11 de octubre, reiterando el pronunciamiento de esta jurisdicción, indicó: ‘Respecto al régimen de asignaciones familiares en contingencia de maternidad, la SC 0030/2002 de 2 de abril, precisó lo que sigue: «…el sistema de Seguridad Social, es reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su art. 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. Así se pronunció el DS 21637 de 25 de junio de 1987, que en su art. 25, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado), que -entre otras- son: a El Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional [ahora equivalente a Bs2 000.- conforme la modificación efectuada por el DS 3546]  durante los cinco últimos meses; b) El Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y, c) el Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional [ahora equivalente a Bs2 000.- de acuerdo a la modificación efectuada por el DS 3546]  por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida».

Se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos’” (las negrillas nos pertenecen).

III.4.  Análisis del caso concreto

La parte accionante acusó la vulneración de los derechos a seguridad social, a la vida, a la salud, de su hijo menor de edad; debido a que, la autoridad demandada no cumplió con el pago de las asignaciones familiares correspondientes.

III.4.1. Consideraciones previas de admisibilidad

Antes de ingresar al análisis de la problemática planteada; resulta necesario precisar, que si bien, la acción de amparo constitucional se encuentra regida, entre otros, por el principio de subsidiariedad; ello implica que, su activación sólo será posible cuando previamente se hubieran activado y agotado en su tramitación, las vías de impugnación intraprocesal; sin embargo, para el caso de denuncias de integrantes de grupos vulnerables, entre ellos, madres y padres progenitores hasta que sus hijos alcancen un año de edad, no opera tal requisito; en virtud, de la protección especial de que gozan tanto la mujer embarazada y el progenitor-trabajador; así como, el ser en gestación o nacido hasta que alcance al año de edad, se hace imprescindible la aplicación de la excepción al principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional, máxime al tratarse del régimen de asignaciones familiares; dentro de las cuales, están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre/progenitor, como fundamentalmente del nuevo ser, futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas; razón por la que, se apertura de manera excepcional el ámbito de protección de la jurisdicción constitucional.

III.4.2. Análisis de fondo

Revisados los antecedentes que cursan en el expediente; se advierte que, la parte impetrante de tutela fue contratada como funcionaria del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, como Asistente III dependiente del SEDEDE, desde el 9 de septiembre de 2020 hasta el 1 de febrero de 2021; fecha en la que, fue designada como Auxiliar III de la Piscina Olímpica hasta el 11 de mayo de igual año; fecha misma, en la que recibió su memorándum de agradecimiento.

Así, en vigencia de su relación laboral, el 16 de febrero de 2020 nació su hijo AA; extremo que, como funcionaria de la Gobernación referida hizo conocer a la institución, a los fines de ejercer los derechos que la Ley Fundamental reconoce a toda madre progenitora, en lo referente a la inamovilidad laboral, como a las asignaciones familiares.

Sin embargo, pese a su solicitud a la instancia administrativa, de 15 de junio de 2021, reiterada el 8 de julio del mismo año, de pago de las asignaciones correspondientes a nacido vivo y lactancia; y de la existencia de un informe elaborado por el Encargado de Gestión de Análisis Jurídico de la Gobernación indicada, que determinó el pago de las mismas, el ente Gubernamental no hizo efectivo el pago, persistiendo la deuda hasta la fecha.

Posteriormente, el 15 de junio de 2021, puso a conocimiento de la Jefatura de RR.HH., la documentación que acredita su derecho a recibir las asignaciones familiares adjuntando al efecto, las pruebas que demostraban su pretensión, como ser Certificado de Nacido Vivo extendido por el ente gestor Hospital Materno Infantil y Certificado de Nacimiento de su hijo; requiriendo el pago de subsidio de lactancia, por el lapso de cinco meses, correspondientes a Bs10 000.- y por natalidad (nacido vivo) Bs2 000.- haciendo un total adeudado de Bs12 000.-.

De acuerdo al análisis efectuado en los Fundamentos Jurídicos precedentes, el nuevo orden constitucional estableció políticas a favor de los sectores vulnerables, que necesitan de una protección reforzada por parte del Estado en procura de la validez plena y efectiva de sus derechos, en el marco de los valores estructurales del Estado Plurinacional de Bolivia; a la igualdad y a la justicia, como es el caso de los niños y niñas no nacidos y los que son menores de un año de edad, para los que se normaron y reglamentaron políticas de protección de su vida y salud; entre las cuales, las asignaciones familiares y sus disposiciones especiales tienen carácter obligatorio.

En ese entendido; tomando en cuenta que, el empleador tiene la obligación de prever en su presupuesto, situaciones relacionadas a la seguridad social; entre éstas, las asignaciones familiares, no puede dejar de cumplir sus obligaciones bajo ningún justificativo; ya que, el reconocimiento y vigencia de derechos fundamentales, no se encuentra supeditado a ningún problema estructural que pudiera surgir de la administración del empleador; pues, aquellos derechos subsisten y se materializan de manera oportuna, aún se adviertan falencias en el sistema; pues, no debe perderse de vista que los aportes a la seguridad social no pagados, tienen privilegio y preferencia sobre cualquier otra acreencia y son inembargables e imprescriptibles, tal como establece el art. 48.IV de la CPE.

Bajo ese contexto, las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares reconocen; primero, el subsidio prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, en el pago mensual de dinero o especie, equivalente a Bs2 000.-, durante los cinco últimos meses de embarazo; segundo, el pago de subsidio de nacido vivo por una sola vez; y tercero, el subsidio de lactancia, consistente en la entrega a la madre, de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2 000.- por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida.

La inobservancia de estas obligaciones por parte del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, conllevaron a la lesión de los derechos a la vida del menor y de su madre, vinculados con los derechos a la salud, a la alimentación y seguridad social de los mismos; dado que, tal como se demostró precedentemente en el caso que nos ocupa, la entidad citada, incumplió con el pago de asignaciones familiares que le correspondían a la impetrante de tutela, como son, el subsidio de nacido vivo; y a partir de ello, debió ser satisfecho el subsidio de lactancia (cinco meses), en resguardo de los derechos del hijo AA de la impetrante de tutela y de la misma; por lo que, en observancia a la atención prioritaria que merece el menor, corresponde que el empleador enmarque su accionar en la normativa legal, sobre el régimen de asignaciones familiares, con la finalidad de garantizar el ejercicio pleno de tales derechos.

En ese sentido, del análisis de los antecedentes; se advierte que, la autoridad demandada incumplió con la cancelación oportuna de las asignaciones familiares detalladas precedentemente, en favor del menor, reclamadas legítimamente por la accionante, omisión que da lugar a la concesión de la tutela impetrada, respecto del derecho a la seguridad social y a los otros derechos conexos a éste denunciados en la presente acción; debiendo efectuarse el pago de dichas asignaciones en dinero, dado el transcurso del tiempo.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder la tutela solicitada, obró de forma correcta.