SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0662/2022-S3

En ese marco legal, se establece que, conforme a la normativa aplicable a las asignaciones familiares se encuentra contemplada la posibilidad de que el subsidio prenatal sea efectivizado en dinero, situación que se halla condicionada al cumplimiento de los señalados requisitos y al trámite determinado en el Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida.

En tal sentido, teniéndose en cuenta que el subsidio prenatal consiste en la entrega de una asignación mensual a la madre asegurada o beneficiaria de productos alimenticios inocuos, no transgénicos con alto valor nutritivo de origen nacional, acorde a las necesidades de la misma en su estado de gravidez (equivalente al pago de Bs2 000.-), tendientes a garantizar un desarrollo integral del nuevo ser que se encuentra en gestación, así como la provisión de los recursos y alimentos necesarios a la madre gestante, debe considerarse que el incumplimiento del pago oportuno del mismo por parte del empleador, involucra la afectación de sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social, y a la alimentación, que repercute en la vida digna de la madre y de la niña o niño que está por nacer, por lo que en caso de ser necesaria la compensación y pago con carácter retrasado de dicho beneficio; es decir, posterior al nacimiento del ser que se encontraba en gestación, y existiendo el requerimiento de la parte accionante del pago del mismo en dinero, se comprenderá que su otorgación en especie mediante los productos alimenticios necesarios en la etapa de embarazo de la madre beneficiaria, resulta inoportuna e ineficaz, dado que ya no cumple con la finalidad a la que estaba destinada.

A tal efecto, también deberá considerarse: i) Que el reclamo realizado por la beneficiaria (o) en cuanto al pago de subsidio prenatal debe efectuarse de forma oportuna y no con excesiva posterioridad, aspecto que se justifica precisamente en el propósito de la entrega de dicho beneficio, cual es la contribución al desarrollo integral del ser en etapa de gestación; y, ii) El cumplimiento de las correspondientes obligaciones que adquieren los beneficiarios, entre ellas la debida afiliación y la asistencia mensual de la madre gestante ante el Ente Gestor para su respectivo control prenatal.

Asimismo, en cuanto al pago del SUBSIDIO DE LACTANCIA considerándose que el mismo se constituye en la entrega de productos alimenticios inocuos no transgénicos, con alto valor nutritivo por cada hija o hijo desde el primer día del nacimiento hasta el cumplimiento del primer año de edad (equivalente a Bs2 000.-); ante el incumplimiento oportuno por parte del empleador y debiendo procederse a la compensación y pago con carácter retrasado; vale decir, posterior al cumplimiento del primer año de edad del menor beneficiario, se debe tener en cuenta que de acuerdo al Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, se establece como prohibiciones:

art. 21.- “(PROHIBICIONES DE LOS EMPLEADORES). Los empleadores están prohibidos de: a) Otorgar el subsidio de lactancia en dinero” (las negrillas son nuestras).

art. 22.- “(PROHIBICIONES DE LAS BENEFICIARIAS). Los beneficiarios están prohibidos de: a) Recibir el subsidio de lactancia en dinero”. (el resaltado nos pertenece).

En consecuencia, respecto al subsidio de lactancia conforme a la normativa vigente se dispone de manera expresa un impedimento para proceder su entrega de forma monetaria; por lo que, no resulta atendible su materialización en dinero.

III.3.  Análisis del caso concreto

La accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la alimentación; puesto que la parte accionada, hasta la interposición de la presente acción de amparo constitucional, no cumplió con el pago de las asignaciones familiares correspondientes a cinco subsidios prenatales, uno de natalidad, doce de lactancia y uno de sepelio, de sus hijos menores de edad AA y BB, a pesar de la presentación de la documentación pertinente para ello; por lo que al no ser entregados esos subsidios de manera oportuna y siendo que erogó los gastos de alimentación, corresponde que los mismos sean cancelados de manera retroactiva y en dinero.

De los antecedentes que cursan en el expediente, se advierte que mientras la impetrante de tutela desempeñaba sus funciones en el Concejo Municipal del GAM de Trinidad del departamento de Beni, en el cargo de Jefa de Unidad “S.O.A.” de Bienes y Servicios de dicho Concejo Municipal (Conclusión II.1), quedó embarazada, cursando constancia de la atención prenatal correspondiente al octavo mes de su estado de gestación (Conclusión II.2), naciendo su hija, la menor de edad AA el 7 de marzo de 2020; en ese sentido, la Unidad de Afiliaciones de la CPS emitió el Formulario SEG-12 de Aviso para Pago de Subsidios Familiares, con Cite ATD-23/2020 de 25 de marzo, por el cual dispuso que el citado Concejo Municipal proceda al pago de los subsidios de natalidad y de lactancia, este último en especie a partir de abril de 2020 a marzo de 2021 (Conclusión II.3).

En la gestión 2021, la peticionante de tutela nuevamente se embarazó, habiendo cumplido con las atenciones prenatales correspondientes al séptimo y noveno mes de su embarazo; naciendo su hijo, el menor de edad BB el 16 de junio de 2021, de acuerdo al Certificado Médico de Nacido Vivo expedido por el Hospital Materno Infantil Boliviano Japonés (Conclusión II.4); en ese sentido, la accionante a través de la Nota de 25 del mes y año indicados, dirigida a la MAE ahora accionada, solicitó la cancelación del subsidio de natalidad; así también, por Nota de la misma fecha presentó los formularios de atención prenatal del séptimo y octavo mes de gestación emitidos por la CPS, haciendo conocer que de los otros meses no recibió esa atención debido a que su “…seguro se encontraba en Mora por falta de Cancelación para la atención con los controles prenatales con la Ginecóloga…” (sic); por lo que solicitó a la nombrada, que pida los anteriores prenatales a la Jefatura Médica de la CPS (Conclusión II.5); sin embargo, el menor de edad BB falleció ese mismo día, de manera posterior a los trámites antes señalados (Conclusión II.6).

En la audiencia de consideración de la presente acción de defensa y con base en la documentación relativa al Registro de Ejecución de Gastos del Concejo Municipal del GAM de Trinidad del departamento de Beni, que acredita que la accionante cobró el subsidio de natalidad de la menor de edad AA y tres subsidios prenatales (Conclusión II.7), la misma reconoció que hubo un error al consignarse los datos en el memorial de demanda de acción de amparo constitucional, aclarando que con relación a la menor de edad AA se adeudarían un subsidio prenatal y doce subsidios de lactancia; y en cuanto al menor de edad BB, se adeudarían cuatro subsidios prenatales, un subsidio de natalidad -nacido vivo- y uno de sepelio, haciendo un total de diecinueve subsidios equivalentes a Bs38 000.-; en ese sentido, los Vocales de la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni en la Resolución 090/2021 objeto de revisión, establecieron que debía cancelarse dieciocho asignaciones familiares o subsidios, según el siguiente detalle: respecto a la menor AA un subsidio prenatal y doce de lactancia; y con relación al menor BB, cuatro subsidios prenatales y uno de sepelio, no así el subsidio de natalidad, en razón a que la CPS como entidad gestora, solo habría autorizado a través del Formulario SEG-12, el pago del sepelio (Conclusión II.8), el cual si bien se encuentra autorizado, cursando un cheque por ese concepto; sin embargo, no existe constancia de su recepción por parte de la impetrante de tutela.

Establecidos los antecedentes procesales, se evidencia que a través de este medio de defensa constitucional de carácter tutelar, la peticionante de tutela denuncia la vulneración de sus derechos, por el incumplimiento de la parte accionada, en el pago oportuno de cinco subsidios prenatales -por ambos hijos-; doce subsidios de lactancia de la menor de edad AA; un subsidio de natalidad y uno de sepelio del menor de edad BB; en tal sentido, solicita que los mismos sean cancelados de manera retroactiva y en dinero.

A fin de resolver la problemática identificada en la presente acción de defensa, relativa al pago de las asignaciones familiares de manera retroactiva, corresponde señalar que el razonamiento mencionado en el Fundamento Jurídico III.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, señaló que las asignaciones familiares cuya provisión es inmediata y su cumplimiento resulta obligatorio, siendo deber del Estado en todos sus niveles protegerlo y garantizarlo; al formar parte del derecho a la seguridad social y estar íntimamente ligados con el derecho a la salud y a la vida de la madre y del ser gestante o lactante hasta que cumpla un año de edad, por disposición del DS 3546, esas asignaciones familiares consistentes en los subsidios prenatal, de natalidad, de lactancia y de sepelio, serán pagadas de forma oportuna a cargo y costo de los empleadores de los sectores públicos, privados y de las cooperativas mineras; entendiéndose como subsidio prenatal, a la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2 000.- durante los cinco últimos meses de embarazo; el subsidio de natalidad, a un pago único a la madre, equivalente a Bs2 000.- por el nacimiento de cada hija o hijo; el subsidio de lactancia, a la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2 000.- por cada hija o hijo, durante sus primeros doce meses de vida; y, el subsidio de sepelio, consiste en un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- por el fallecimiento de cada hija o hijo calificado como beneficiario menor de 19 años.

Bajo ese contexto, la compensación referida tratándose de los subsidios prenatales y de lactancia, podrá ser dispuesta de manera retrasada o retroactiva cuando el empleador haya incumplido su otorgación de forma oportuna, de acuerdo a lo determinado en el Fundamento Jurídico III.2. del presente fallo constitucional, que hace mención a lo establecido por el art. 28 del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, vigente a la fecha de emisión del Aviso para el Pago de los Subsidios Familiares y de los reclamos realizados por la peticionante de tutela, y que regula el pago retrasado de los subsidios prenatal y de lactancia.

En ese marco jurisprudencial y a pesar de que a través del Formulario SEG-12 de Aviso para el Pago de Subsidios Familiares, con Cite ATD-23/2020 de 25 de marzo, la CPS como ente gestor autorizó al referido Concejo Municipal, el pago a la accionante de los subsidios de lactancia a partir de abril de 2020 hasta marzo de 2021, no existe constancia material que los mismos hubiesen sido cancelados por la citada entidad empleadora; la cual, tampoco desvirtuó el incumplimiento en el pago de un mes de subsidio prenatal de la menor de edad AA; ni menos demostró documentalmente que el mencionado Concejo Municipal agilizó y priorizó la atención médica de la impetrante de tutela y que ella sí pudo acceder a los controles médicos respectivos de manera periódica durante el estado gestacional del menor de edad BB, para así acceder al subsidio prenatal del mismo.

De lo expuesto, se advierte la vulneración del derecho a la seguridad social de la peticionante de tutela al no haberse hecho efectivo el pago oportuno de las asignaciones familiares que le correspondían, en este caso en particular, de los cinco subsidios prenatales -por ambos hijos- y doce subsidios de lactancia de la menor de edad AA, reclamados en la presente acción tutelar, respecto a los cuales tiene derecho en su condición de madre de hijos menores de un año de edad, que nacieron cuando ejercía sus funciones como Jefa de Unidad “S.O.A.” de Bienes y Servicios del Concejo Municipal del GAM de Trinidad del departamento de Beni, -cuya MAE del Concejo, el Concejal Presidente y el representante legal del mismo, hoy accionados, tienen legitimación pasiva; la primera, por ser a quien la accionante solicitó el pago del subsidio de prenatalidad (Conclusión II.5) y fue la que dispuso el agradecimiento de sus funciones (Conclusión II.9); y los otros dos accionados por ser a quienes además la CPS les autorizó el pago de los subsidios de lactancia en favor de la accionante (Conclusión II.3).

En definitiva, ante la falta de pago oportuno de las asignaciones familiares corresponde conceder la tutela solicitada, disponiendo la cancelación retroactiva o retrasada de los cinco subsidios prenatales y doce subsidios de lactancia devengados, en resguardo del derecho a la seguridad social, que se encuentra estrictamente vinculado con los derechos a la salud, a la vida y a la alimentación de las mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niñas y niños menores de un año de edad; en coherencia con lo establecido por el art. 28 del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, que determina: “a) En caso de que el empleador hubiese incumplido la otorgación de los subsidios prenatal y de lactancia de manera oportuna, la compensación del subsidio en especie o en dinero se realizará con carácter retrasado a los meses correspondientes, actualizando el valor del mismo al subsidio vigente (…)”.

En cuanto a la solicitud de que las asignaciones familiares devengadas sean canceladas en dinero, teniéndose en cuenta que el subsidio prenatal, de acuerdo además al citado Reglamento, consiste en la entrega de una asignación mensual a la madre gestante, asegurada o beneficiaria de productos alimenticios inocuos, no transgénicos con alto valor nutritivo de origen nacional, acorde a las necesidades de la misma en su estado de gravidez, equivalente al pago de Bs2 000.-, durante los cinco últimos meses de embarazo, tendentes a garantizar un desarrollo integral del nuevo ser que se encuentra en gestación, así como la provisión de los recursos y alimentos necesarios a la madre gestante; debe considerarse que el incumplimiento del pago oportuno del mismo por parte del empleador, involucra la afectación del derecho a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la alimentación, que repercute en la vida digna de la madre y de la niña o niño que está por nacer, por lo que en caso de ser necesaria la compensación y pago de carácter retrasado de dicho beneficio; es decir, posterior al nacimiento del ser que se encontraba en gestación y existiendo el requerimiento de la parte accionante del pago del mismo en dinero, se entenderá que su otorgación en especie mediante los productos alimenticios necesarios en la etapa del embarazo de la madre beneficiaria, resulta inoportuna e ineficaz, dado que ya no cumple con la finalidad a la que estaba destinada; en ese sentido, del entendimiento mencionado en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional, respecto al subsidio prenatal, se dejó establecida la posibilidad de que su entrega sea en dinero, situación excepcional que se encuentra condicionada al previo cumplimiento de ciertos requisitos y el trámite de autorización previsto en el Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, a cargo del empleador ante la Autoridad de Supervisión de la Seguridad Social de Corto Plazo (ASUSS), instancia que emitirá una Resolución Administrativa expresa por beneficiaria o beneficiario, teniéndose en cuenta que en caso de ser aceptada la solicitud, la ASSUS remitirá los antecedentes y la resolución de autorización excepcional de pago de subsidio prenatal en dinero ante el solicitante, siendo el empleador el encargado de su cancelación mediante depósito bancario al destinatario del subsidio.

Respecto a la solicitud de que el subsidio de lactancia sea cancelado en dinero; esa pretensión de la impetrante de tutela orientada al pago monetario del subsidio de lactancia no resulta admisible; dado que, la normativa legal vigente aplicable al caso, glosada en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional y como ya se tiene señalado, únicamente admite esa posibilidad y de manera excepcional respecto a la entrega del subsidio prenatal, en cuyo caso, debe efectuarse el trámite de autorización respectivo ante la ASUSS, entidad que acorde a sus competencias, emitirá una Resolución Administrativa expresa.

En el caso del subsidio de lactancia, la normativa de referencia prohíbe su pago en dinero, situación que se funda en la específica finalidad que persigue su otorgación, como es mejorar la alimentación durante el embarazo, extendiéndose esa cobertura al periodo de lactancia protegiendo de ese modo el derecho a la vida y a la salud tanto del ser en gestación o del nacido, así como de la madre, derechos de constituyen la piedra angular del derecho a la seguridad social, comprendiéndose así la exigencia legal de que dicho subsidio sea otorgado en especie; pues su pago en dinero sin que existan mecanismos de control no cumpliría con lo pretendido por el Estado. En ese contexto también debe considerarse lo establecido por el art. 60 de la CPE y que se traduce en un mandato de protección y efectivización de los derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes, que todas las autoridades tanto administrativas y judiciales, así como la familia y la sociedad deben tener en cuenta de manera prioritaria al momento de realizar acciones que tengan que ver con sus intereses, a fin de garantizarles un desarrollo integral, en condiciones dignas e iguales; por consiguiente, sobre la solicitud realizada, no podría disponerse su pago en dinero como pretende la peticionante de tutela.

Con relación al pago del subsidio de natalidad, al consistir el mismo en un pago único a la madre, equivalente a Bs2 000.- por el nacimiento de su hija o hijo, su entrega monetaria no se encuentra cuestionada en el presente caso; puesto que de acuerdo al Certificado Médico de Nacido Vivo del menor de edad BB, emitido por el Hospital Materno Infantil Boliviano Japonés, se evidencia que dicho menor de sexo masculino, nació en ese establecimiento de salud, a horas 13:50, el 16 de junio de 2021, con una edad gestacional de treinta y siete semanas, con un peso de 3 240 gramos y una talla de 52 centímetros; quien lamentablemente falleció el 25 del mismo mes y año; es decir, a los nueve días de producido su nacimiento (Concusiones II.4 y II.6).

En ese sentido, siendo la norma clara y precisa al establecer que se cancelará el subsidio de natalidad por el solo nacimiento de la hija o hijo, sin determinar ningún parámetro de duración del periodo de vida de los mismos o exigir la concurrencia de algún otro complemento adicional a ese simple acontecimiento natural; se tiene que, al haber nacido con vida el menor de edad BB, la accionante se hace merecedora y se torna en beneficiaria del referido subsidio de natalidad; más aún de encontrarse justificado su pago retrasado ante el nacimiento del indicado menor de edad el 16 de junio de 2021 (Conclusión II.4); por lo que amerita ordenar su entrega como corresponde, debiendo las instancias correspondientes, facilitar el trámite y el cumplimiento de requisitos si los hubiera, para su cobro efectivo.

Finalmente, sobre el subsidio de sepelio, que consiste en un pago único a la madre, equivalente a Bs2 000.-, por el fallecimiento de cada hijo calificado como beneficiario menor de 19 años de edad; se tiene que al encontrarse autorizado el pago a esta asignación familiar en dinero y al ser evidente que el menor de edad BB falleció el 25 de junio de 2021, de acuerdo al Certificado de Defunción 237170, a los nueve días de ocurrido su nacimiento; corresponde su entrega a la impetrante de tutela, más aún si la entidad empleadora tomó conocimiento del Aviso para el Pago de Subsidios Familiares emitido por la CPS según Formulario SEG-12 con Cite ATD-42/2021 de 8 de julio, por el cual se le instruye proceda a cancelar dicho subsidio, y se emitió el cheque respectivo por ese monto; empero, sin que hubiera procedido a la entrega del mismo a su destinataria hasta la interposición de la presente acción tutelar.

Por tal motivo, se debe proceder al pago retroactivo y en efectivo del mencionado subsidio, considerando que el deceso del menor de edad BB se produjo el 25 de junio de 2021.

III.4.  Sobre el dimensionamiento de efectos

Resuelta la problemática planteada por la peticionante de tutela, corresponde a este Tribunal hacer referencia al alcance de la concesión de la tutela inicialmente otorgada por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, -con la convocatoria al Vocal de su similar Segunda-; puesto que la misma provocó efectos jurídicos con relación a la modalidad de pago de las asignaciones familiares devengadas; en el entendido de que su resolución es de ejecución y cumplimiento inmediato -art. 40.I del Código Procesal Constitucional (CPCo)-; al respecto, resulta pertinente tener en cuenta lo establecido en la SC 0595/2010-R de 12 de julio, que sobre el dimensionamiento de los efectos de la Sentencia determinó que: “…no obstante, en atención a la facultad previsora el Tribunal Constitucional, puede dimensionar los efectos de la Sentencia Constitucional, y de acuerdo a las circunstancias del caso y de manera excepcional toma determinaciones de tal manera que no se genere inseguridad jurídica”.

Bajo ese contexto, corresponde que los efectos del presente fallo constitucional deban ser dimensionados; en tal sentido, con base en los principios de previsibilidad y seguridad jurídica, se dispone que si como consecuencia de la decisión asumida mediante la Resolución 090/2021 de 16 de agosto, pronunciada por la referida Sala Constitucional -que ordenó a la parte accionada a que en el plazo de diez días a partir de su legal notificación, procedan al pago en dinero y de manera retroactiva de dieciocho asignaciones familiares devengadas, equivalentes a Bs36 000.-, correspondientes a un subsidio prenatal y doce subsidios de lactancia de la menor de edad AA; y cuatro subsidios prenatales; además de un subsidio de sepelio del menor de edad BB- ya se hubiese procedido a la cancelación de esas asignaciones familiares, dichos efectos quedan válidos y subsistentes; en razón a que retrotraer o modificar esa inicial determinación, agravaría la consecución de la finalidad que persigue este beneficio orientado a precautelar el bienestar de los menores de edad.

Finalmente, con relación al pago de costas procesales, daños y perjuicios dada la forma de resolución y la aplicación potestativa del art. 39 del CPCo, no corresponde acoger favorablemente lo solicitado.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder la tutela solicitada, obró de manera parcialmente correcta.