SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0674/2022-S2

La accionante denuncia la vulneración del derecho a la libertad física de la menor NN; en tal sentido, refirió que mediante Resolución 146/2018 de 8 de marzo,  se homologó el acuerdo transaccional de 12 de julio de 2017; por tal razón, se otorgó la guarda de su hija a su favor y el derecho de visitas al progenitor hoy demandado. Manifestó que el 28 de marzo de 2021, el padre en ejercicio de su derecho de visitas, envió a su padrastro -Eusebio- a recoger a la menor; la cual no fue restituida a su hogar pese a los distintos reclamos realizados a los demandados, accionar que constituye una ilegal privación del derecho a la libertad física.

En revisión, corresponde verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.

III.1. Excepción a la subsidiariedad y protección del interés superior de los niños, niñas y adolescentes

Si bien a partir del entendimiento desarrollado por la SC 0160/2005-R de 23 de febrero, el Tribunal Constitucional dispuso que no era posible la presentación directa del hábeas corpus ahora -acción de libertad- ante la existencia de medios de defensa intraprocesales; de igual modo, la jurisprudencia  constitucional establece supuestos en que sí es posible hacer abstracción de la subsidiariedad excepcional de la acción de libertad; beneficio que está reservado para grupos en situación de vulnerabilidad, respecto a los cuales el Estado brinda una protección reforzada; en ese entendido, la SCP 0033/2015-S1 de 6 de febrero, dispone que: “…la Norma Suprema, desarrolló los derechos y garantías constitucionales a favor de la niñez y adolescencia; en ese sentido, el Estado se encuentra conminado a la protección prioritaria de sus derechos; al respecto, el art. 60 de la CPE prevé que:  ‘Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado’.

Consecuentemente, este entendimiento fue plasmado por la Corte Constitucional de Colombia, a través de su Sentencia T-973/11 de 15 de diciembre de 2011, la cual expresó: ‘…Bajo la concepción de que los niños, por su falta de madurez física y mental -que les hace especialmente vulnerables e indefensos frente a todo tipo de riesgos-, y por ser quienes representan el futuro de los pueblos, necesitan protección y cuidados especiales, los Estados y en general la comunidad internacional, los han proclamado como sujetos de especial protección por parte de la familia, la sociedad y el Estado, centrado su atención en el propósito de garantizarles un tratamiento preferencial y asegurarles un proceso de formación y desarrollo en condiciones óptimas y adecuadas, acorde al rol de gran trascendencia que están llamados a cumplir en la sociedad’.

Así, la SCP 1879/2012 de 12 de octubre, al analizar el interés superior del niño reconoció que: ‘…a partir del interés superior como principio que ampara a los menores de edad, por cuyo motivo este Tribunal en acciones de libertad ya prescindió de la subsidiariedad excepcional que la caracteriza; dada la situación especial de este sector vulnerable de la sociedad que goza de la preeminencia en sus derechos fundamentales, en acciones de amparo constitucional también deberá relegarse el carácter subsidiario que exige la interposición de los medios intra procesales vigentes en forma previa a su activación, tomando en cuenta que un excesivo celo procesal podría poner a la persona afectada -accionante menor de edad- en situaciones no deseadas por el orden constitucional, materializando la transgresión de sus derechos cuando a lo que se propende con la interposición de las acciones de tutela es a lograr la máxima eficacia y tutela de los derechos consagrados por nuestra Norma Suprema´.

Consiguientemente, en resguardo de ese interés superior, en casos en los que de manera directa o indirecta la afectación de derechos invocada atente los derechos de niñas, niños y adolescentes, contraria al ordenamiento jurídico y violatoria de los mismo; y, en aplicación a la garantía estatal, podrá efectuarse el análisis de fondo de la problemática, haciendo una excepción al principio de subsidiariedad que rige al amparo constitucional”.

III.2.  Naturaleza jurídica de la acción de libertad y presupuestos de activación

La SCP 0037/2012 de 26 de marzo, dispone que: “La acción de libertad conocida en el derecho comparado y en nuestra legislación abrogada como ‘recurso de habeas corpus’, encuentra fundamento en innumerables instrumentos normativos de orden internacional como en la Declaración Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre, Declaración Universal de Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, disposiciones normativas que forman parte del bloque de constitucionalidad, de conformidad a lo dispuesto por el art. 410 de la CPE. Se trata de un mecanismo de defensa constitucional extraordinario de carácter preventivo, correctivo y reparador, instituido para la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales a la libertad física como de locomoción en casos de detenciones, persecuciones, apresamientos o procesamientos ilegales o indebidos por parte de servidores públicos o de personas particulares; así como a la vida, cuando esté en peligro.

Esta garantía de carácter procesal constitucional se encuentra consagrada en el art. 125 de la CPE, donde dispone que: ‘Toda persona que considere que su vida está en peligro, que es ilegalmente perseguida, o que es indebidamente procesada o privada de libertad personal, podrá interponer Acción de Libertad y acudir, de manera oral o escrita, por sí o por cualquiera a su nombre y sin ninguna formalidad procesal ante cualquier juez o tribunal competente en materia penal, y, solicitará que se guarde tutela a su vida, cese la persecución indebida, se restablezcan las formalidades legales o se restituya su derecho a la libertad’. Norma constitucional concordante con el art. 65 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), la cual establece que su objeto es la garantía, protección o tutela de los derechos a la vida, a la libertad física y a la libertad de locomoción, para el restablecimiento inmediato y efectivo de esos derechos, en los casos en que sean restringidos, suprimidos o amenazados de restricción o supresión.

En tal sentido, debe señalarse que la ingeniería dogmática de la acción de libertad está diseñada sobre la base de dos pilares esenciales, el primero referente a su naturaleza procesal y el segundo, compuesto por los presupuestos de activación. En cuanto al primer aspecto que configura el contenido esencial de esta garantía, es decir, su naturaleza procesal, se establece que se encuentra revestida o estructurada con una tramitación especial y sumarísima, reforzada por sus características de inmediatez en la protección, informalismo, generalidad e inmediación; procede contra cualquier servidor público o persona particular, es decir, no reconoce fueros ni privilegios. Postulados que pueden ser inferidos de la norma constitucional antes referida.

Ahora bien, el segundo pilar que estructura el contenido esencial de esta garantía, se encuentra configurado por sus presupuestos de activación, que al amparo del art. 125 de la CPE, se resumen en cuatro: a) Atentados contra el derecho a la vida; b) Afectación de los derechos a la libertad física como a la libertad de locomoción; c) Acto y omisión que constituya procesamiento indebido; y, d) Acto u omisión que implique persecución indebida.” (énfasis añadido).

III.3.  La función de resguardo de los derechos del menor por las defensorías de la niñez y adolescencia

El art. 185 del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA), dispone que: “La Defensoría de la Niñez y Adolescencia es la instancia dependiente de los gobiernos municipales, que presta servicios púbicos de defensa psico-socio-jurídica gratuitas, para garantizar a la niña, niño o adolescente la vigencia de sus derechos”; instancia que entre sus atribuciones, según el art. 188.a del CNNA, tiene la facultad de: “Interponer demandadas, solicitudes, denuncias y recursos ante las autoridades competentes por conductas  y hechos de violencia, infracciones, o delitos cometidos en contra de la niña, niño o adolescente, para tal efecto no se exigirá mandato expreso”.

En este marco jurídico la SCP 0033/2015-S1 de 6 de febrero, establece que: “La SCP 0948/2012 de 22 de agosto sostuvo: ´El Código del Niño, Niña y Adolescente para el cumplimiento de sus fines, ha establecido diferentes políticas de protección y ha creado entidades y programas para desarrollar ese objetivo; así en el art. 194 del citado Código, se encuentran las defensorías de la niñez y adolescencia, que constituyen un servicio municipal gratuito de protección y defensa socio-jurídica dependiente de cada gobierno municipal.

El Tribunal Constitucional a través de la SC 0792/2004-R de 26 de mayo, ya asumió un entendimiento respecto de la creación de las defensorías de la niñez y su finalidad, en ese sentido entendió que el Código del Niño Niña y Adolescencia: «…para asegurar y hacer efectivo el reconocimiento de los derechos del niño, niña o adolescente, que se encuentran garantizados por la Constitución, las Leyes y Convenios Internacionales, ha establecido, además de las políticas de prevención, atención y protección que se encuentran reguladas por los arts. 158 y siguientes de dicha norma y de las instituciones gubernamentales y privadas de atención a la niñez y adolescencia, la creación, por una parte, de entidades responsables de velar y asegurar que se efectivicen los derechos y la protección integral del niño, niña y adolescente, entre las que se encuentran las Defensorías de la Niñez y Adolescencia, así el      art. 194 del CNNA establece que: [Las Defensorías de la Niñez y Adolescencia son un servicio municipal gratuito de protección y defensa socio-jurídica dependiente de cada Gobierno Municipal. Constituye la instancia promotora que vela por la protección y el cumplimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes establecidos por este Código y otras disposiciones], cuyas atribuciones se encuentran reguladas en el art. 196 del mismo cuerpo legal…».

En ese sentido, el art. 187 del Código del Niño Niña y Adolescente, dispone que: `Las instituciones de atención no podrán acoger a niños, niñas y adolescentes sin previa orden judicial, tampoco podrán disponer su transferencia a terceros, o a otras entidades gubernamentales o no gubernamentales sin orden del Juez de la Niñez y Adolescencia´; el art. 211 del CNNA, determina que: `De acuerdo al caso y en los términos previstos por esta Ley, las Defensorías o los Jueces de la Niñez y Adolescencia, pueden aplicar las medidas previstas aislada o conjuntamente, así como sustituirlas en cualquier tiempo, en atención al interés superior del niño, niña o adolescente´.

En cuanto a las atribuciones de las Defensorías de la Niñez y Adolescencia, establecidas en el art. 196 del CNNA, está entre otras las de:

`1. Presentar denuncia ante las autoridades competentes por infracciones o delitos cometidos en contra de los derechos de niños, niñas y adolescentes e intervenir en su defensa en las instancias administrativas o judiciales sin necesidad de mandato expreso;

2.     Derivar a la autoridad judicial los casos que no son de su competencia o han dejado de ser;

3.     Disponer las medidas de Protección Social a niños, niñas y adolescentes, previstas por este cuerpo legal;

(…)

10.   Intervenir, cuando se encuentren en conflictos los derechos de niños, niñas o adolescentes con los padres, tutores, responsables o terceras personas, para hacer prevalecer su interés superior´.

Dentro del marco legal descrito, se concluye que las defensorías de la niñez y adolescencia, instancias promotoras que velan por la protección y el cumplimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, son competentes para adoptar con carácter excepcional y de emergencia medidas de protección social contra situaciones de riesgo que amenacen su seguridad física, mental, moral emocional espiritual y social; sin embargo, no pueden disponer su transferencia a terceros, o a otras entidades gubernamentales o no gubernamentales, sin orden judicial”.

III.4.  El instituto de la guarda como competencia de las autoridades jurisdiccionales en Materia Familiar y de la Niñez y Adolescencia

El art. 57 del CNNA, dispone que: “I. La guarda es una institución jurídica que tiene por objeto el cuidado, protección, atención y asistencia integral a la niña, niño o adolescente con carácter provisional. Es otorgada mediante Resolución Judicial a la madre o al padre, en casos de divorcio o separación de las uniones conyugales libres, o a terceras personas, sin afectar la autoridad materna o paterna. II. La guarda confiere a la guardadora o guardador el deber de precautelar los intereses de la niña, niño o adolescente frente a terceras personas, inclusive a la madre, al padre o ambos; así como también a tramitar la asistencia familiar”. El mismo marco normativo -art. 58- menciona que existen dos clases de guarda, la dispuesta por el Juez de Familia emergente de la desvinculación familiar, y la otorgada por la Jueza o Juez Público de la Niñez y Adolescencia a quien no tiene tuición sobre él o la menor.

El art. 62 del CNNA, dispone  que: “La guarda podrá ser revocada mediante Resolución Judicial de oficio o petición de parte, considerando los informes ordenados y después de haber oído a la niña, niño o adolescente”. De igual manera el art. 63 del mismo cuerpo legal, señala que: “La guarda será tramitada por los familiares, terceras personas o por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, ante la Jueza o Juez Público en materia de Niñez y Adolescencia, en cuya jurisdicción se encuentra la niña, niño o adolescente, y será ejercida en el lugar de residencia de la guardadora o guardador designado, dentro del territorio boliviano. En caso de cambio de residencia, la guardadora o guardador deberá comunicar a la Jueza o Juez previo al cambio de domicilio”.

El art. 222.IV del Código de las Familias y del Proceso Familiar (CFPF) dispone que la guarda es competencia del juzgado público en materia familiar y del juzgado público de la niñez y adolescencia, cuando la misma emerja del divorcio, desvinculación conyugal o asistencia familiar; u, otro tipo de situaciones. 

En relación al instituto de la guarda, la SCP 0038/2017-S3 de 17 de febrero, establece que: “Conforme se puede apreciar la guarda es una institución destinada a cuidar, proteger, atender y asistir integralmente al niño, en la que se tienen que observar los principios de interés superior del niño, autonomía progresiva y de respeto a las opiniones del niño, último principio que, como lo sostuvo la SC 0223/2007-R, ‘no debe entenderse como que la opinión emitida por el niño, niña o adolescente deba ser cumplida en forma obligatoria por el juzgador, pues (…) esa autoridad debe realizar una evaluación integral de la situación del niño; empero, en todo caso, esa opinión debe ser escuchada, examinada, para que en la decisión que se asuma, ese punto de vista sea considerado, flexibilizando la decisión asumida, de acuerdo al interés del niño’.

Con el mismo sentido la SCP 1415/2016-S3 de 6 de diciembre, dispuso que la guarda es: “…una institución que tiene por objeto el cuidado, protección, atención y asistencia integral a un niño, niña o adolescente con carácter provisional y es otorgada mediante resolución judicial a uno de los progenitores; en casos de divorcio y separación de las uniones conyugales libres y en otros casos a terceras personas carentes de autoridad parental o tuición legal’’.  

III.5.  Sobre el interés superior del menor en la protección de sus derechos

La preminencia de los derechos del menor, la primacía en recibir protección en cualquier circunstancia, la prioridad en su atención en los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia conforme a las condiciones previstas en el art. 115.II de la Constitución Política del Estado (CPE); son medidas que el Estado, la sociedad y la familia deben asumir para garantizar el desarrollo integral del menor; es decir, un estado de crecimiento que tome en cuenta todas las dimensiones de la persona, como ser los físicas, emocionales, sociales, etc.

En este contexto, resulta pertinente manifestar que la SCP 0367/2020-S2 de 26 de agosto, señala que: ‘“Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado’.

Conforme a este marco jurídico, la Asamblea Legislativa Plurinacional promulgó la Ley 548 de 17 de julio de 2014, denominada Código Niña, Niño y Adolescente, que tiene por objeto reconocer y regular el ejercicio de los de los derechos de la o el menor, disposición legal que en su        art. 12 inc. a), dispone que el ‘interés superior’ se refiere a toda situación que favorezca el desarrollo integral de la niña, niño y adolescente en el goce de sus derechos y garantías.

(…)

De todo lo relacionado se concluye que, los niños, niñas y adolescentes son un grupo de vulnerabilidad que tienen amparo privilegiado por parte del Estado, traducido en un tratamiento jurídico proteccionista en relación a sus derechos fundamentales y garantías constitucionales; a objeto de resguardarlos de manera especial garantizando su desarrollo físico, mental, moral, espiritual, emocional y social en condiciones de libertad, respeto, dignidad, equidad y justicia. Siendo imprescindible resaltar que tal circunstancia de prevalencia concedida no sólo por consagración constitucional sino por expreso reconocimiento de diversas disposiciones de derecho internacional, obliga a que todas las decisiones que deban tomar las autoridades en conocimiento de situaciones que puedan afectar los intereses del niño, sean asumidas velando por su interés superior; cumpliendo de esa manera la protección constitucional a la que están compelidos en su favor la familia, la sociedad y el Estado’.

(...)

El interés superior del niño tiene su origen en la doctrina universal de los derechos humanos y como tal es un principio garantista de estos derechos; que los niños, como personas en desarrollo, tienen iguales derechos que todas las demás personas; que, por consiguiente, es preciso regular los conflictos jurídicos derivados del incumplimiento de los derechos de los niños y su colisión con los pretendidos derechos de los adultos; que el interés superior del niño permite resolver conflictos de derechos recurriendo a la ponderación de los derechos en conflicto, y en ese sentido, el juzgador está obligado a adoptar aquellas medidas que aseguren la máxima satisfacción de los derechos que sea posible y su menor restricción’.

En este marco, las autoridades judiciales al momento de resolver problemáticas o conflictos en los que se encuentren involucrados los derechos y garantías de la niña, niño y adolescente, deben actuar desde un enfoque proteccionista observando el principio de interés superior del niño, previsto en el art. 60 de la Ley Fundamental; toda vez que, es obligación del Estado en todas sus instancias garantizar la vigencia y consagración del mismo, adoptando todas las medidas necesarias para lograr la materialización y máxima satisfacción de los derechos de este grupo vulnerable” (énfasis añadido).

III.6.  Análisis del caso concreto

La accionante alega la lesión del derecho a la libertad física de la menor NN; en dicho efecto, argumentó que a través de la Resolución 146/2018 de 8 de marzo, Teodoro Molina Salazar, Juez Público de Familia Cuarto de la Capital del departamento de La Paz, homologó el acuerdo transaccional de 12 de julio de 2017, otorgándole la guarda en su favor y el derecho de visitas a su padre Ruddy Blanco Quispe                                              -hoy demandado-. Denuncia que el 28 de marzo de 2021, el progenitor envió a su domicilio a su padrastro con el fin de recoger a la menor; empero, la misma no fue restituida a su hogar hasta el momento en que se interpuso la presente demanda tutelar, accionar que constituye una ilegal privación del derecho a la libertad física.

Dicho esto, los antecedentes insertos en el expediente constitucional advierten la suscripción de un acuerdo transaccional sobre asistencia familiar y derecho de visitas, entre Soledad Zolaida Flores Blanco y Ruddy Blanco Quispe, progenitores de la menor NN. En ese orden de ideas, la Conclusión II.2 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, acredita que mediante Resolución 146/2018, se homologó el citado acuerdo transaccional, a fin de su ejecución inmediata.

En este contexto y dada la naturaleza jurídica de la cuestión planteada, que involucra el interés superior de una menor de edad, corresponde no aplicar ningún criterio de subsidiariedad excepcional, con el fin de analizar el fondo de la problemática jurídica planteada por la accionante, conforme el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional.

En dicho mérito, la impetrante de tutela denuncia que su hija menor no fue restituida al hogar familiar en oportunidad en que el progenitor hizo uso de su derecho de visita, el 28 de marzo de 2021; no obstante, a lo señalado, no  acompañó ningún elemento probatorio para respaldar los hechos alegados; en esa línea, al momento de la celebración de la audiencia pública de consideración de la presente demanda tutelar, tampoco proporcionó ningún tipo de indicio, prueba u elemento objetivo para formar convicción en la Jueza de garantías y acreditar la veracidad del supuesto hecho de privación de libertad; en ese entendido, el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo constitucional, establece que la acción de libertad es el medio idóneo, oportuno y efectivo para la tutela de los derechos a la vida, la integridad física, libertad personal y de circulación de toda persona que considere que su vida está en peligro, que está ilegalmente perseguida, indebidamente procesada o privada de libertad; en el caso concreto, la parte impetrante de tutela no otorgó ningún elemento para demostrar la concurrencia del presupuesto de activación establecido en el art. 47.4 del Código Procesal Constitucional (CPCo); es decir, una indebida privación de libertad; motivo por el cual, la acción de libertad deviene en improcedente.

Efectivamente, acorde a la naturaleza jurídica y al régimen legal aplicable en acciones de libertad, los hechos alegados por la parte impetrante de tutela no constituyen una privación del derecho a la libertad física de la menor NN; sino más bien, un incumplimiento del acuerdo transaccional sobre asistencia familiar y visitas de 12 de julio de 2017, suscrito entre Soledad Zolaida Flores Blanco y Ruddy Blanco Quispe, que debió ser reclamado ante la autoridad competente y no en sede constitucional, en observancia del Fundamento Jurídico III.4 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, que dispone que la guarda tiene por objeto el cuidado, protección, atención y asistencia integral a un niño, niña o adolescente con carácter provisional y es otorgada mediante resolución judicial por el juzgado público familiar y el juzgado público de la niñez y adolescencia, dependiendo si emerge del divorcio, desvinculación conyugal o asistencia familiar; u, otro tipo de causas.

En este contexto, resulta indudable que el presente hecho fue de conocimiento de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz; motivo por el cual, se emitió la citación de 30 de marzo de 2021 para Ruddy Blanco Quispe. Sin embargo, más allá de dicho actuado, la referida instancia no actuó acorde al interés superior de la menor NN, ni en atención a sus atribuciones previstas en el art. 188.a del CNNA, que entre otras cosas, señala  que tiene facultad de: “Interponer demandas, solicitudes, denuncias y recursos ante las autoridades competentes por conductas y hechos de violencia, infracciones, o delitos cometidos en contra de la niña, niño o adolescente, para tal efecto no se exigirá mandato expreso” (énfasis añadido); es decir, debió acudir ante la autoridad competente a efectos de poner en conocimiento el supuesto hecho de privación de libertad y así se inicie una investigación por parte de la instancia encargada de la persecución penal; y no desconocer mediante su accionar omisivo sus obligaciones legales; y en ese orden, que el Estado debe garantizar el interés superior de la menor, lo cual comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía de recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, y el acceso a una administración de justicia pronta y oportuna.

Por los motivos señalados, y de la prueba adjunta al expediente constitucional y los argumentos de cargo expuestos por la parte peticionante de tutela, no se advierte que los demandados hayan lesionado o restringido el derecho a la libertad física de la menor NN; motivo por el cual, no corresponde otorgar la protección constitucional requerida.

En consecuencia, la Jueza de garantías, al denegar la tutela impetrada, actuó de forma correcta.